法律与中国_参考网

法律与中国

2018-04-18贺惠

法制与社会 2018年6期

摘要瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书从历史的角度出发，对中国历朝历代的法律进行了详细的研究，为读者清晰地展现了中国社会法律发展的脉络。一方面，瞿先生在书中将法学和社会学紧密联系起来，将中国法学现象与中国社会背景结合起来；另一方面，瞿先生旁征博引，收集大量古籍记载的案例，充实内容。别具一格的篇章体例向我们展现了自汉至清的两千余年间中国封建法律的演变，是一部关于传统法律文化以及法律史的重要著作。

关键词家族婚姻巫术宗教社会制度

作者简介：贺惠，哈尔滨工程大学人文社会科学学院。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.245

一、法与家族

瞿先生在文中明确“家族”的范围，中国的家族是父系的家族，亲属关系只从父亲方面计算，母亲的亲属是被忽略的。而“家”和“族”其实是两个完全不同的概念。“家”指的是“同居的共同生活的范围较小的亲属团体”，而“凡是同一始祖的男系后裔”互为“族人”，所组成的团体称为“族”。从性质上看，“家”是一个经济单位，是一个共同生活团体；而“族”则是家的综合体，是一个血缘单位。

既然有了“家族”这样的团体，就不能群龙无首，无论是小的经济单位，还是大的血缘单位，都需要有领导者来维持单位的正常运转。瞿先生由此引出了“父权”这一概念，也生发出第二节的主要内容。中国古代广义的父权包涵众多极其重要的权利，例如生杀权、财产权、婚姻决定权、裁决权、惩罚权。而这些权利都是受到法律保护的，很多法律条文以及判例都能够证明这一点，这与现在的法律理念迥然不同。如今法律强调人人平等，同时由于公平的需要，会适当向处于弱势地位的人群倾斜，比如未成年人、老年人。而中国古代法律维护的是阶级、差异。通过法律强化了人与人之间的不平等，父母与子女之间的不平等，夫与妻之间的不平等。而这种不平等体现在各个方面，如今非常看重的财产权完全在父权所有者的掌控中，而如今宪法中规定的属于人的基本权利的生命权竟然也是由父权所有者掌控。在案例中，可以看到，只要子女的行为稍令父权所有者不满，不论具体缘由，甚至不需要具体的证据，父权所有者就可以自行或者申请政府对子女进行刑罚，严重时剥夺子女的生命。

由于中国古代法律重刑轻民，瞿先生着重在第三节探讨了古代刑法规定与家族之间的关系。他具体提及了亲属间的侵犯，如杀伤罪、奸非罪、窃盗罪，容隐制度、代刑制度、缓刑免刑制度。我认为，无论是哪种罪行或者制度，其实都体现了中国传统文化当中“家长为大”以及看重亲属关系的理念。犯罪的规定往往向“家长”倾斜，同样的行为，不论动机，父母往往被认为是“管教子女”，而子女则要承受重罪。各种制度，也是要求子女要承担更多的义务，而是否拥有少数权利或者是否能够真正行使权利则取决于父母的态度。此外，越亲近的人之间犯罪的底线越低，也就是说，亲属关系更近的人互相应当承担更多的义务。单从中国古代法条和案例来看，笼统的感觉就是政府将很多对于人们道德上的要求强制上升到法律。

二、法与婚姻

作者对于中国古代婚姻的论述，也是非常有意思的。关于古时婚姻的意义，作者认为不外乎“在于宗族的延续及祖先的祭祀”，“完全是以家族为中心的”，他认为古代婚姻的禁忌很多，归纳起来，主要有三点：一是同姓不许结婚；二是外亲之中有些亲属之间不准通婚，如有服属而又尊卑辈分不同者、虽无服而尊卑相犯者；三是亲属的妻妾与其夫家亲属之间不许结婚，主要指妇女亡夫之后，不能与丈夫家的亲属结婚，而只能改嫁外姓。同时，父母享有对子女婚姻的绝对主导权，讲究“父母之命，媒妁之言。”即子女对于婚姻完全没有自主权。书中写到“婚姻是合两性之好”，只要两性家長同意子女的结合，并且经过一定仪式，婚事就成了。法律上有关于嫁娶违规的责任定为“事由主婚，主婚为首，男女为从，事由男女，男女为首，主婚为从。”在家庭内部，女性完全处于从属地位，沦为丈夫的附庸，要严守三从四德，以夫为天，所谓“夫为妻纲”。

另外，夫妻之间犯罪，夫犯妻采用减刑主义，妻犯夫采用加刑主义，种种规定都可以看出在法律上男女之间的不平等，体现出极其浓厚的父权主义色彩。

中国古代的婚姻目的单一，仅为宗族的延续和祖先的祭祀。根据婚姻的目的，产生了一系列完备的法律制度。比如中国古代一直实行一夫一妻制，更准确的来说，一夫一妻多妾制。宗族的延续是每个宗族的头等大事，或许正因如此，“多妾”才有了最正当的存在理由。妾的身份地位是很低的，有时甚至和家中的奴婢平起平坐。而妻则不一样，妻的身份地位很高，妾忤逆妻与妻忤逆夫是同样严重的过错，都会受到极为严苛的惩罚，祖先的祭祀主要是由妻参与的。可以说妻和妾的存在满足了中国古代婚姻的目的。

第六节 “婚姻的解除”当中有一些制度非常有趣，也体现了婚姻的目的。比如“七出”制度、“义绝”制度、“协离”制度。“七出”制度虽然将婚姻与传宗接代的目的紧密结合起来，但也并非毫无人情味儿。“七出”之一为“无子”，之前一直认为只要无子，必定离婚。瞿先生则说“七出”其实条件是相当严格的。第一，无子被出是有严格的年龄限制的，妻年满五十无子，才能因此离婚。而且在一妻多妾的制度下，只要妾有孩子，就可以过到妻名下，成为家族继承人，因此无子被出的实际概率远没有想象中大。“义绝”、“七出”、“协离”实际上可以像下面这样理解：“义绝”是法定离婚理由，只要义绝，必须离婚，丝毫不涉及夫妻的意向；而“七出”是丈夫的法定权利，当妻子满足“七出”的条件，丈夫就有权利决定是否离婚；“协离”则类似于协议离婚，双方都进行愿意离婚的意思表示即可成立。

三、法与巫术和宗教

关于巫术与宗教对中国古代社会和法律发展的影响，在古代中国，虽然法律制裁与宗教制裁是分开的，但官吏因疑狱不决而求梦与神，帝王因灾异福报而修刑，执法官因个人福报观念而影响司法判决等等，都可以看出巫术与宗教和法律的功能关系是相当密切的。在科技不发达的情况下，人们往往依托一些神秘的力量来判定一些人力无法解决的问题。大多方法在现在看来是很荒唐可笑的。比如将一个人沉入水中，如果被淹死，则解释为清明的水神容纳了他，这个人是无罪的；也有些地方则认为，如果这个人没有被淹死，则说明他无罪，因为他是清白的，水神不愿夺去他的生命。常见的判定方式还有用火烧烤铁制品，加热后放在人的身体上，看是否会产生灼伤，如果会的话，则证明他有罪。除此之外，中国古代还存在着用火烧烤兽甲，看裂纹判定人是否有罪的方式。总而言之，当人们无法根据现有证据判定一个人是否有罪的时候，总要借助一些“外在力量”。而当法律的体系越完善，收集证据的途径越完善，人们即使不经历案件也能接近其事实的时候，“外在力量”的应用就会越来越少。

瞿先生在这一章中还提到“福报”、“刑忌”等制度。这些制度大多也是存在于科技不发达的古代。很多自然现象得不到解释，人们就会将它们与刑罚联系起来。多灾多难的时候，古人会解释为老天认为裁判不公，所以惩罚人们。除此之外，古人也会总结季节的特性，从而顺应天时，进行审判、刑罚等活动。现在的人们越来越了解自然规律，对自然虽然尊重但不再畏惧，因此司法活动也就更加独立。

四、法与社会制度

瞿先生的《中国法律与中国社会》再一次将社会与法律紧密联系起来，这也让我回忆起学习法律中的困惑。一直以为中国，作为东方国家的典型代表，与欧美国家的历史与社会背景是截然不同的。而中国现有的法律制度无论是借鉴大陆法系、英美法系还是苏联的体系，其根基都难免不稳。因为这些法律并不符合中国的历史沿革，并不符合中国特有的社会背景。我因此时常怀疑法律究竟是不是治理中国的良方。很多人说，中国以前也不是没有法律，我们从古代就有法律体系，怎么能认为法律不是治理中国的正确方式呢？也有些人说，现在是资本主义的时代，中国虽然处于社会主义初级阶段，但还具有很多资本主义社会的特性，欧美等资本主义国家作为当下世界的领头羊，充分证明法律在社会发展中的重要性。

一方面，我以为中国古代的“法律”与如今的“法律”其实是两个完全不同的概念，从理念到实操都存在天壤之别。如今的“法律”要求保护人人平等，而中国古代法律强调的是维护阶级的存在；前者存在于社会的各个方面，而后者重刑轻民，并且以维护家长权利为主。适合中国古代的法律，与如今中国现行的法律体系中存在着严重的断裂。另一方面，中国是社会主义国家，与资本主义国家的经济根基不同，法律在资本主义国家的成功运用并不代表在我国也能成功运用。生活在中国，每天都能看到无数违法甚至犯罪的例子。而大多数人重实体轻程序，不愿为维护法律体系牺牲自己利益的想法，或者单纯提倡效率而不注重公平或者忽视法律本身的严肃性的想法与资本主义国家人们对法的看法也是极为不同的。

因此效仿资本主义国家的道路未必行得通。我常常感到困惑，政治、道德等等，多的是维护社会稳定的方法。如今的中国更像是一只披着羊皮的狼，很多人披着法律的外衣实际上渴求达到政治上的某种诉求，这是十分虚伪的。邓小平同志曾经说过“姓资还是姓社根本不重要，黑猫白猫，能抓住老鼠的就是好猫”，那么只要能治理好社会，用法律治理还是用政治治理，有什么差别呢？我不知道，学法的人如果能够接受法律的局限性是不是也可以算得上是一种突破与勇气。

五、结语

纵览全书，中国古代社会的这种以家族为本位的社会状况和等级分明的阶级状况决定了中国的法律必然具有浓厚的家族主义特征和强烈的阶级色彩。由于中国古代的家族结构从汉至近代一直未发生大的变化，家族在社会中的地位也未得到改变，等级分明的阶级状况也未得到调整，所以从汉至近代虽然各朝的法律有所不同，但那只是形式上的琐碎的差异，其法的基本精神和主要特征是无本质变化的。

瞿同祖先生把中国古代法律放到古代社会这个大背景中去分析和研究，对于我们进一步加深对中国古代社会的了解，进而深化对中国法律的认识具有积极的意义和深远的启发。