陈 洪 兵

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、制售“瘦肉精”“蛋白粉”等非食品原料行为的定性

在2009年“三鹿奶粉案”中，大量生产、销售专供往原奶中添加三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”的张玉军，被石家庄市中级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处死刑。无独有偶，2011年，研发、生产、销售可用于饲喂生猪等牲畜以提高瘦肉率的盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)的刘襄，也被焦作市中级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处死刑，缓期二年执行①。对此定性，虽有部分学者表示肯定②，但更多学者提出质疑：制售非食品原料的行为不会独自对公共安全构成威胁，尚需后续的添加行为，从危害效果看，不具有危险的瞬时性、爆发性和难以控制性，与放火、决水和爆炸等行为相比较，不具有危险方法的相当性，因而在客观行为上并不契合以危险方法危害公共安全罪的构成要件③-⑦。司法实践中，对于直接向生猪养殖户销售“瘦肉精”的行为，通常认定成立生产、销售有毒、有害食品罪的共犯⑧。

应该说，对于制售“瘦肉精”和三聚氰胺等非食品原料的行为，由于行为本身不会直接威胁到公共安全，而必须介入生猪养殖户、奶农和奶厂等的添加行为，所以将其定性为以危险方法危害公共安全罪是错误的。盐酸克伦特罗作为一种治疗哮喘的药品，三聚氰胺作为一种化工原料，它们都不属于国家专营专卖或限制买卖的产品，故制售这类非食品原料的行为，不宜评价为非法经营罪。……