开金英

(安徽工业大学 安徽 合肥 230000)

引言

校园欺凌由于具有长期性和隐蔽性的特点，如果受欺凌者不主动告知，那么家长和学校也很难发现，校园欺凌如同梦魇一般笼罩着那些受到欺凌的学生们，致使他们的身心受到极大的损害。2016年12月，“北京中关村二小事件”的曝光引起了强烈的社会反应，如何防控校园欺凌成为关系校园安全的一个重要问题。我国对于校园欺凌尚未有专门的法律法规，首次从国家层面将校园欺凌当作一个专门问题来对待的是2016年下发的一个通知，不仅效力级别较低，而且规定的过于笼统，对于处理校园欺凌事件难以发挥较大作用。无论是学术界还是实务部门，无论是人大代表还是人民群众，都呼吁尽快出台反校园欺凌法，但是，我国的反校园欺凌法却迟迟没有出台，究其原因有数据上的缺失和理论上不足等等。由此，研究我国反校园欺凌法的困境及路径将会为该法的制定提供理论和实践上的帮助。

一、我国制定反校园欺凌法的必要性

(一)校园欺凌现状令人担忧

近年来，随着手机、监控的使用普及和互联网技术的应用，越来越多的校园欺凌事件被广大群众所知晓，尤其是网络的发展，使校园欺凌无处遁形，“根据2017年全国检察机关办案数据显示，关于校园欺凌和暴力犯罪案件，各地检察机关批准逮捕共计2486件案涉3788人，提起公诉共计3494件案涉5468人。”但是这只是校园欺凌总数中的冰山一角，由于校园欺凌行为的实施者的大部分都是未满14周岁或16周岁的未成年人，他们对自己的行为不需要承担刑事责任，也难以被检察机关所追究。“2015年，中国青少年研究中心对10个省市的5864名中小学生进行了一项有关校园欺凌的调查，根据该调查显示，在校时会“偶尔被欺凌”的学生占32.5%，在校“经常被欺凌”的学生占6.1%。”从媒体曝光的校园欺凌来看，行为之恶劣、手段之残忍都让人们无法想象这竟是数名中小学生所为。如:江西南昌某女生99秒被扇32记耳光、女生因生活不讲究个人卫生被5名同学围殴打成重度伤残、安徽某小学副班长“索贿”不成而逼迫同学吃屎尿等等。校园欺凌无处不在，据这些受害者所说，他们曾长期受到欺凌，有的甚至长达4年之久。因为畏惧，他们不敢将其告诉家长和老师，一方面是因为怕受到报复，另一方面是因为家长和学校认为这就是学生之间的打架闹事，对此并未重视。从目前看来，每年都会有上千起校园欺凌事件发生，但是得到有效管制的并不多，2017年11月2日，北京市西城区对校园欺凌案进行了审理并判处有期徒刑，但这只是个例，大多数都是学校进行批评教育就完事了，只有影响极其恶劣的行为会受到行政处罚，更别提受到刑事处罚的了。

(二)现有法律规定存在不足

1、刑事责任承担不当

未成年人承担刑事责任年龄制度一直以来饱受争议，许多人认为我国刑事责任年龄的起点设置的过低，难以苛责那些恶性校园欺凌事件的行为者，而让他们逍遥法外，认为这是国家法治的缺失和不健全。我国的刑事责任年龄设置与世界上绝大多数国家基本一致，即以年满十四周岁即为相对刑事责任年龄，年满16周岁即为完全刑事责任年龄。然而，绝大多数校园欺凌行为的实施者都是未满16周岁的，《刑法》则成了作为他们的“保护伞”，使其不受刑法的苛责。十七条第四款又规定在不予刑事处罚的情况下的处理办法。根据该法律规定，首先我们需要明确的是，家长或者监护人的管教责任是来源于民法上的监护制度，由于监护不力而需要负担的责任，笔者认为这是一种民事责任，而不应该是刑事责任；其次，政府的收容教养从其性质上来看并非是一种刑法处罚，在公安部发布的《通知》中，触犯刑法但未满14周岁而不予刑法处罚的未成年人也在收容教养的范围之内，可见，收容教养并非是一种刑事责任，是否属于我国刑事法律制度还存在争议。最后，根据我国法律规定，对判处缓刑、宣告假释的未成年犯罪人适用社区矫正制度，这是一种非刑罚惩罚措施，由于不具有监禁性，从其2003年试点至今，矫正效果仍不是很理想，完成再社会化度也不高。

2、行政责任追责不力

在欺凌事件中，承担行政责任的主体一般为实施欺凌行为的学生和存在过错的学校。根据《治安管理处罚法》，年满14周岁的未成年人实施校园欺凌行为，违反该法的相关规定的，虽不构成犯罪的，但是可以由公安机关予以行政处罚。学校如果管理失职造成学生受到欺凌或受欺凌后没有及时救治导致严重后果的，除了承担民事法律责任，可能还要承担相关的行政责任，学校作为教育单位，在行使部分职能时是作为行政主体而存在的，如果因失职造成重大校园欺凌事件，则由上级有关部门对学校相关责任人予以行政处分。一方面，对实施欺凌行为的学生来说，他们承担的行政责任主要是警告、罚款，严重的则是行政拘留，其惩治效果要远远低于刑事责任，并且规定行政责任的相关文件的效力层级比较低，对欺凌行为的实施者难以形成威慑力。另一方面，一般造成严重后果的都是由于校方在欺凌事件发生后未及时采取适当的处置措施而造成的，受欺凌者不敢报告、欺凌行为实施者肆意妄为、校方不管不问的恶性循环。与学生接触较多的主要是教师，在实践情况中，教师知情不报，领导视而不见，行政责任难以落实到个人，这些都导致了校园欺凌行为实施者依然逍遥法外。

(三)有效预防未成年人犯罪

校园欺凌主要发生在中小学，根据我国法律规定，未满十四周岁的不承担刑法上的责任，已满十四、未满十六周岁的只对性质恶劣的八种犯罪行为承担刑事责任，中小学校园内的学生大多都是未满十四周岁或未满十六周岁，所以校园欺凌行为一般不在《刑法》的调整范围之内。但是，这一味的放纵，无论是欺凌行为的实施者，还是受欺凌者，或许就已经埋下了犯罪的种子。对实施者而言，青少年在成长过程中，往往需要通过越轨行为去探寻行为的边界，法律的边缘，来实现自己对既定规则的挑战，这样一种特殊的心理其实对青少年是一种“正常”的成长现象。所以，他们实施的校园欺凌也可以认为是这种特殊心理的“正常”的外在行为表现。青年时期正是树立正确价值观的关键时期，出现行为的差错虽然是正常的事，如若得不到较好的管制，则会让他们无视规则，无视法治。无规矩不成方圆，要在他们成长过程中就意识到这个世界是有规则的，自己的行为是要受到规则调整的，无视规则是要受到处罚的，法律就是规则的一种。对于受欺凌者而言，从中受到创伤可能会他们产生报复社会的心理，报复欺凌行为实施者或者欺凌他人，也有可能走向犯罪的道路，最终造成此案的“被害人”成为彼案的“犯罪人”这一结局。所以，制定一部反校园欺凌法以规制那些未成年人的越轨行为，让他们意识到自己的行为是会受到法律的苛责的，及时认识到自己的过错并予以调整，保护受欺凌者，让他们认识到法律决不能容忍这类行为，以防将来实施严重的犯罪行为。

二、我国反校园欺凌立法难以开展的原因探析

(一)概念模糊

值得我们注意的是，从目前印发的官方文件中，“校园欺凌”一词仅见于2016年4月由国务院教育督导办公室委员会发布的《关于开展校园欺凌专项治理的通知》中，这是从国家层面首次将校园欺凌治理作为一个专门问题来对待，而在2016年李克强总理的批示中用的是“校园暴力”一词，在之后印发的文件中用的都是“学生欺凌”一词，最近的一份文件也是由该委员会印发的《关于开展中小学生欺凌防治落实年行动的通知》，其中用的则是“学生欺凌”一词。“校园欺凌”、“校园暴力”与“学生欺凌”这三个名词的内涵和外延都有所区别，虽有相似之处，但不可混淆使用。首先，校园暴力的范围远远广于校园欺凌和学生欺凌，主要是指学生与学生之间、老师与学生之间以及来自校外人员与在校内人员之间的暴力行为，而校园欺凌和学生欺凌则仅仅是指学生之间的欺凌行为，欺凌行为的实施者和受欺凌者都是在校学生；其次校园暴力具有临时性和突发性，一般公开进行，而校园欺凌和学生欺凌则具有反复性和持续性，且具有隐蔽性；最后校园暴力一般表现为肢体上的冲突，常常造成人身和财产上的损害，使用校园暴力一词常常会让误解为简单的打架斗殴行为，而校园欺凌和学生欺凌的表现手法则复杂多样，主要是给受欺凌者产生心理上和精神上的损害和负担。虽然从国家层面也是非常重视校园欺凌问题，但是在官方文件中对于该问题的说法频频更换，难免让人产生误解。所以，我们必须清晰的认识到，精准定义校园欺凌是进行专项立法的第一步，也是解决该问题至关重要的一步。

(二)缺乏数据支撑

在中国特色社会主义法治理论的指导下，要求将法治、民主、科学的立法三原则贯穿于立法的全过程，要结合成本分析、数据调查、民众参与来提高立法质量，其中关键一环就是需要大量的数据调查的支撑。从上文美国和日本治理校园欺凌的经验可以看出，制定反校园欺凌立法无不是在进行数据调查的基础之上的完成的，并且这些数据普(涉及)及面较广、持续时间久、层次类别清晰，反观我们国家，虽然近年来，无论是普通公民还是国家领导人、无论是学术界还是理论界，对于校园欺凌的关注度大有提高，很多人都呼吁要制定反校园欺凌立法，但是目前还是很难实现的，因为我们还缺少立法的前提条件——数据调查。“2016年4月-6月，我国学者姚建龙受教育部政策法规司委托，用时三个多月，曾对全国29个县104825名中小学生进行了详细调查，经过统计分析得出，在该十万多名学生中受到欺凌占33.36% ，其中经常被欺凌占4.7% ，偶尔被欺凌占28.66% 。”该课题组是以自我报告方式完成的这项调查，就欺凌的实施来看，16.04%的学生报告偶尔欺负同学，2.69%经常欺负同学。其中值得关注的是加害与受害并存的现象，偶尔欺负别人也被别人欺负的学生达到11.2%，经常被欺负且经常欺负别人的为1.2%。这是目前关于校园欺凌最新的数据统计，笔者查阅了大量的信息，但是都没有找到这篇调查报告的完整版，关于选择的这29个县和抽取的这104825名学生是否具有代表性，在此也不好定论。关于校园欺凌调查数据的不健全，这将会是我们制定反校园立法计划的一项短板，应当受到重视。

(三)理论尚不完善

从中国知网数据库来看，以“校园欺凌”为主题词可以检索出论文462篇，其中硕博士论文为108篇；以“校园欺凌立法”为主题词可以检索出论文43篇，其中硕博士论文为16篇。从2016年开始，关于校园欺凌的学术研究有了“井喷式”的发展，大量关于校园欺凌研究的论文开始涌现，大多都是校园欺凌的内涵定义、形成原因以及责任分析等等，但是，在校园欺凌的理论研究上却依然不够成熟，难以达到可以制定专门法律的水平。首先，中国传统的“恤幼”思想难以撼动。“早在西周时期就有‘三赦之法’，‘幼弱’就是其中之一。后在儒家思想的推动之下，渐渐形成了我国沿用至今的未成年人犯罪刑事政策——‘恤幼’。”即使是到司法制度相对完备的今日，“恤幼”思想仍然根深蒂固的存在于未成年人犯罪的刑事政策中。对于未成年人的“越轨行为”若苛以刑责难免会受到“恤幼”这一传统思想的阻挠，所以，理论界首先要解决的就是解决“恤幼”思想对当今刑事政策的消极影响。其次，相较于法学界，教育学界、社会学界、心理学界等对校园欺凌的研究要更加深入和贴切，虽然为法学界的研究提供了一定的理论基础，但是反校园欺凌立法的工作主要还是得看法学界的研究成果，然而从目前来看，关于校园欺凌的重要研究成果大多来自于教育学界等，法学界在此方面取得重要理论研究成果的并不是很多，学术理论研究亟待提高；最后，关于是否制定反校园欺凌法学术界尚未达成统一意见。主流观点认为应当出台反校园欺凌法，并有学者针对反校园欺凌立法的内容专门写过一篇硕士论文，有学者认为我国已经具备了出台反校园欺凌法的条件且应当尽快出台；有的虽然主张出台该法，但认为我国目前的条件还不是很成熟，可以通过先修改现有未成年人相关法律规定达到治理校园欺凌的效果，待条件成熟后进行专项立法。

三、我国反校园欺凌立法的路径

(一)精准定义校园欺凌

要对学生之间的这类欺凌行为进行法治化，首先就是要精准定义该行为，比较“校园暴力”、“学生欺凌”和“校园欺凌”等词，笔者更倾向于使用“校园欺凌”一词，从印发的文件看来，主要还是针对发生在校园即其周边的中小学生欺凌行为，虽然校园欺凌和学生欺凌的概念和特征的极为相似，但是使用“学生欺凌”则显现出有规避校园责任之嫌，学校是校园欺凌的高发地，也是防治校园欺凌的主力军，采用“校园欺凌”一词，在进行法律责任分配时则能够更好的体现校方的责任，并且这也是与其他国家的反校园欺凌法律接轨，有利于国家间刑事法律的统一。

(二)注重数据的调查与分析

如果是要进行反校园欺凌立法，关键就是要在全国范围内进行数据调查，缺乏数据来源的立法难以符合科学立法的要求。在进行数据调查的时候，我们尤其要注意那些缺乏社会关注的偏远农村地区的校园欺凌情况，他们往往是调查的盲区。“一方面由于不能得到相关调查与报道，使得社会对农村地区发生的欺凌事件缺乏了解且认识不够深刻，另一方面农村多寄宿制学校且留守、贫困儿童较多，这些情况更易导致校园欺凌事件的发生。”再者，对于被调查的学生要进行合理的分类(本研究也是基于中小学校园欺凌)，要突出他们年龄跨度和年级层次，还有家庭情况、受教育程度等。关于开展中小学生校园欺凌防治工作落实年行动，将会在2018年9月底之前部署完成，可以通过该计划进行长期的数据调查跟踪，这项调查要求涉及面要广、层次要鲜明、时间跨度要长，这样才能够进行有效的分析，将分析的结果反映给立法机关。

(三)完善理论研究内容

我国目前关于校园校园欺凌方面的理论研究内容尚不足以支撑起制定反校园欺凌法的要求，无论是对传统“恤幼”思想的突破，还是提高该领域的学术研究，亦或是统一学术界关于制定反校园欺凌法的观点，这些都需要理论界不断的拓展和完善。对于“恤幼”思想的突破是一项极具困难的事情，对未成年人以法律的苛责，违背了我国保护未成年人所坚持的“教育为主、惩罚为辅”的原则，所以在对待这件事情上一定要张弛有度，对于实施严重欺凌行为的未成年人要将其置于法律的威严之下，但是还得考虑到未成年人在心智和生理上固有的特殊性，做到妥善处理。对于该理论的学术研究，不仅要在原有研究的基础上不断加深，还要求将研究涉及的内容进行扩展，加强对校园欺凌的策略的研究，比如法制路径的探析、学校教育与管理、调动多方力量协同治理以及网络治理四个方面。对于校园欺凌出现的新特点、新方式，理论研究也得与时俱进。对于学术界观点的不一致，我们既要尊重学术的自由性，但是要制定专项法律还是应当在主流观点的指引下将学术界的观点进行统一，尽量减少分歧。

(四)反校园欺凌立法体系建构

关于我国的反校园欺凌法的内容，笔者在本文中主要从四个部分进行建构。第一部分是一般规定，在这个部分中应当确立我国制定反校园欺凌法的立法原则和立法目的，规定该法的适用范围并精准定义校园欺凌。第二部分是校园欺凌的构成，在这个部分中要对校园欺凌进行分解和细化，明确构成要件，区分校园欺凌的带头人、旁观者、教唆者等。校园欺凌不同于学生之间的小打小闹，也不同于刑法上的犯罪行为，它有其自身的特点，所以其构成要件既要符合校园欺凌的本身定义，也要考虑其自身特点，这还得立法工作者仔细研究。第三部分是校园欺凌的责任承担，这也是最关键的部分。该责任承担应当从四个方面来规定，首先是校园欺凌行为的实施者，除了分别根据我国的刑法、民法和行政法的规定来承担责任之外，还可以在这个部分设置新的处罚，比如延长学制，强制志愿劳动，并可要求其定期向有关部门汇报情况等等，要根据其在该案件中角色的不同承担不同的责任。他(她)们应当为自己的行为负责，在“教育为主，惩罚为辅”的原则之下，对于恶劣校园欺凌行为的实施者，绝对不能轻饶。其次是学校，学校是校园欺凌的主要发生场所，学校在承担教育责任的同时，对学生也有监管的要求，所以一旦发生校园欺凌，学校要承担相应的责任。根据我国法律规定，学校需要承担的主要是民事责任和行政责任，该民事责任通常是过错责任，即学校存在过错时才承担责任，行政责任主要是记过、降级、撤职等处分，笔者认为这样的处罚显得有的轻微。学校既然作为我国的教育机构，就应该担负起教书育人的职责，对于尚未发生的校园欺凌要做到防患于未然，对于已经发生的校园欺凌要认真对待、严肃处理，做到层层上报，不隐瞒、不推脱，将责任落实到个人。

最后是家长，家长通常是未成年人的监护人，有责任也有义务监督和教育自己的子女，除了承担我国法律规定的民事等责任之外，在本部法律中，应当加大这些家长的责任，要求其严加监管自己的子女，定期向相关部门汇报情况等。第四部分是校园欺凌的预防，关于校园欺凌的预防，需要学校、家长以及政府的一致努力。学校要开展好宣传教育工作，让法治走进课堂，让同学们认识到校园欺凌的危害，让同学们知道实施校园欺凌的结果；家长要做好监护工作，关心、呵护自己的子女，青少年敏感、暴躁、失落等等心理状况家长都应时刻关注，以防他们欺凌他人、或者被欺凌；政府的预防工作主要体现在其统筹功能上，一方面是学校等各教育机构和教育部门，另一方面是妇联、共青团、未成年人保护委员会等社会组织，同时还得配合好公安司法机关的工作。学校、家长同政府相互协调，全方位做好防控工作。

四、结语

综上所述，目前我国的校园欺凌现状令人堪忧，孩子是祖国的希望，无论是欺凌行为的实施者还是受欺凌者，校园欺凌都会产生一定的负面影响，可能会成为他们成长过程中的一场噩梦。我们应当认真对待校园欺凌问题，制定反校园欺凌法是目前看来比较有效的办法，通过专门立法的方式来规制校园欺凌行为。当下需要做的就是要突破困境，寻求立法出路，有效解决校园欺凌问题，充分保护未成年人的利益。