谢 秋 凌

(云南民族大学 法学院， 昆明 650091)

截止2018年7月7日，第一批中央环境保护督察“回头看”6个督察组全部完成督察进驻工作，期间，督察组共受理举报3.8万件，问责4305人。[1]与此同时，督察组以 “变本加厉”“触目惊心”“包庇纵容”等严厉的措辞，公开了一批“表面整改”“假装整改”“敷衍整改”的典型案例。这些典型案例反映出相关地区在生态环境保护方面的不作为、不担当。国家环境保护督察办公室副主任刘长根指出：“背后的原因，还是环境保护责任没有落实到位。”[2]中央环保督察开展的初衷是为了进一步推动地方党委政府重视环境保护工作，强化落实地方党委政府的环境保护职责。“十三五规划”建议中将“开展环保督察巡视，严格环保执法”作为“加大环境治理力度”的重要内容进行了规定。之后，中央深化改革小组十四次会议审议通过了《环境保护督察方案(试行)》，建立了中央环保督察机制，并于2015年底至2017年10月，完成了对全国31个省(自治区、直辖市)全覆盖的环保督察。可是，在第一次全覆盖式的督察之后，为什么这次“回头看”还会发现这么多问题？中央环保督察有意义吗？影响中央环保督察发挥实效的原因为何？在全面依法治国的背景下，中央环保督察的法治化出路何在？本文尝试对这些问题作一系统探讨，以期能为实现中央环保督察的法治化贡献绵薄之力。

一、实施中央环保督察的重要意义

加强对生态环境保护工作的监督管理是克服环境治理中“政府失灵”的通行做法。从试行区域环境保护督察到全面实施中央环保督察，我国的环保监督管理体系不断深入发展。中央环境保护督察是指由中央主导开展的环境保护督察，是我国加强生态建设和环境保护工作、健全生态文明制度体系的一项制度，同时也是我国环境监管模式的重大改革。[3]在生态文明建设中，实施中央环保督察具有重大意义：

(一)落实环境保护“党政同责”的需要

生态环境具有公共性、非竞争性和非排他性特征，是一种典型的“公共物品”，其生产、交换及消费都无法通过市场机制来实现，因此，只能将生态环境作为“共有财产”委托给政府，政府利用其行政权力的普遍性和强制性，能够使生态环境效益惠及所有社会公众，同时又能避免搭便车行为的发生。环境保护作为公共事务，是政府的基本职责之一，“事实上世界各国的环境保护均主要依靠环境行政权力的运用”。[4]41我国的《宪法》《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律都明确规定了政府的环境保护职责以及责任追究制度。但在我国政治与行政一体化的体制下，行政对政治的依附导致公共资源都倾向于党委，[5]环境行政决策权力大多集中于党委部门，地方政府行使的主要是环境行政执行权。而根据《环境保护法》第六十八条的规定[注]《环境保护法》第六十八条的规定：“地方各级人民政府、县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过或者降级处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除处分，其主要负责人应当引咎辞职。”，环境问责的主要对象是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，很难追究到政府主要领导的责任，更无法追究到党委的责任。缺失了责任追究制度的约束，党委以及政府主要领导干部就不会重视环境保护，也容易产生不负责任的决策心态，这是导致环境污染、生态破坏的根本原因。为了解决这一问题，2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》，该《办法》首次将地方党政“一把手”作为同责的追责对象。“党政同责”的提出能实现对党委政府的全覆盖，并抓住了领导干部中的“关键少数”，从而能有针对性地解决权责不一、问责软弱等问题。中央环保督查通过建立“党政同责”和“一岗双责”的督政问责体系，充分发挥我国的制度性优势，从而把环境保护工作从以往的弱势部门单打独斗提升到执政党政治责任与政府行政责任高度结合、紧密配合、责权整合的新高度，实现了环境保护地位与力度的跨越式发展。[6]概而言之，中央环境保护督察是新时期加快生态文明建设、落实党政同责环境保护的一项规范化、常态化的核心制度。

(二)提高地方政府环境治理绩效的需要

2015年1月1日，号称史上最严的新《环境保护法》正式实施，但是被寄予厚望的环保法并未能有效减少我国层出不穷的生态破坏和环境污染事故。这些事件的发生原因直指环境执法不力、政府环境治理失灵。在我国的环境保护和污染治理实践中，中央政府和地方政府之间存在委托代理关系，中央政府负责制定政策、法规，指导并协调地方政府的环境执法工作，地方政府则负责落实中央的各项环境法律法规，贯彻执行各项环境政策，地方政府在中央政府和企业之间扮演着“中间人”的角色。再加上“向上负责”的任期制和分权的财政体制，地方经济发展会给地方官员带来更多的显性政绩和官方激励[注]何艳梅在《环境法的激励机制》一书中指出，法律发挥激励功能的方式和途径是多元的，根据激励方的不同，法律激励可以分为官方激励和社会激励，前者是指官方指定、形成和实施的激励规则；后者是指由民间指定、形成和实施的激励规则。。而“竞争到底”理论认为，地方政府在与其他地方政府的资本竞争中，会倾向于放松环境规制，以牺牲环境质量为代价吸引投资，地方政府相继降低环境规制的最终结果是环境零规制，所有地区环境普遍恶化。[7]正因为如此，我国环境危机的原因通常被归咎于地方环境治理失败。为了破解当前地方政府的GDP崇拜，改变其重视经济发展、忽视环境利益的顽疾，我国相继出台了《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》《生态文明建设目标评价考核办法》等文件，力图将生态政绩指标纳入政府及官员政绩考评体系，引导地方官员将工作重心转移到生态文明建设上来，从而确保中央生态环境保护和污染治理的政策、措施能得到有效部署和坚决执行。在生态政绩考核中，中央作为最终的委托人制定环境指标并强化考核，各级地方政府向上是受托人，向下转委托人，这种“委托代理”的层级关系，容易导致各级地方政府利用自己掌握的生态环境信息优势，通过绩效信息造假、绩效目标置换来共同应付来自中央和上级的考核检查。这种地方集体“共谋”式应对容易造成生态政绩考评失灵。[8]而规制地方政府“共谋”关系的最好途径就是启动高规格的中央环保督察。中央环保督察作为一种替代机制或纠错机制，能根据高层意志和“从严、从快、从重”的铁血手腕，来打破制度执行中的惰性与效力递减，从而避免地方政府常规环境治理的失败，提高治理绩效。

(三)避免政治合法性衰降的需要

从政治学角度分析，生态环境是人类赖以生存和发展的基础，环境质量的好坏直接关乎全体公民的切身利益。亚里士多德认为，政治应当以善为基础和目的，“政治上的善即是公正，也就是全体公民的共同利益”[9]100。因而，政府承担环境保护责任，是实现全体公民共同利益的需要，也是政府获得以善和正义为代表的政治合法性的需要。我国是单一制国家，地方政府作为受中央政府委派的地域性政治实体，一方面要执行中央的路线、方针、政策，另一方面也要承担推动当地经济发展和提供当地所需公共物品的重任。当前我国环境管理体制的基本特征之一是“国家宏观驱动，地方负责落实”[3]，在具体的生态文明建设和环境保护中，具有自身利益的地方政府通常会采取功利主义的态度，为力争任期内的效益最大化而采用牺牲环境利益的短期行为，从而导致中央政府环保制度安排向下传递的“滞留”和“折扣”。巨大的资源浪费和环境破坏会威胁到社会公共利益，进而造成社会矛盾激化，严重损害了政府形象。按照卢梭社会契约论的思想，在生态文明建设和生态环境保护领域，政府既然接受了人民的委托，就必须承担起实现和维护环境公共利益的职责，如果政府不能够为人民服务，就会失去存在的民意基础，同时也失去了存在的合法性，信任危机就此发生。向民众负责是任何类型政府取得统治合法性的来源之一，社会信任和认同基础的销蚀则意味着政府合法性的衰降。生态环境作为典型的公共物品，关系到最广泛的公众利益，中央环保督察本质上是对社会需求的回应，督察的实施能以雷霆之势实现对环境责任的追究，能及时纠正地方党委及政府的环境不作为、不担当，这将有利于恢复、增强政府的生态公信力和生态政治合法性，从而维护并提升政府的正面形象，避免政治合法性的衰降。

二、中央环保督察面临的法治困境

中央环保督察在首轮覆盖全国31个省(区、市)的“环保风暴”中，开出约14.3亿元“环保罚单”，问责超1.8万人。[10]督察有此成效的直接原因是中央权威的强力介入，在全面从严治党的背景下，各地各级领导干部迫于政治压力不得不重视环境保护工作。中央环保督察依托国家的“专断性权力”，通过自上而下的方式动员、调动体制内的各种资源与措施，这种“运动型治理”方式虽然能强力推进环保督查工作并在短期内取得效果，但其面临的法治困境，无法保证治理效果的可持续性与制度运作的长久性。

(一)中央环保督察的法律依据存在问题

目前，中央环境保护督察主要以《环境保护督察方案(试行)》(以下简称《督察方案》)为依据来开展督察工作。该《督察方案》首次明确了环境保护督察的对象、组织、内容和程序，既为落实党政同责提供了规范依据，也为推进全面环保督察制定了行动指南。《督察方案》是由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发文，根据《中国共产党党内法规制定条例》第四条的规定：党内法规的名称包括党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则等七种形式。因此，《督察方案》在性质上并不属于党内法规，只是效力等级较低的“党内规范性文件”。此外，《督察方案》只标识了中共中央办公厅的发文字号，没有标识国务院办公厅的发文字号，根据《党政机关公文处理条例》第九条第五项“联合行文时，使用主办机关的发文字号”的规定，该文件亦不属于行政法规范畴，只是国务院办公厅印发的公函类“行政规范性文件”。正因为《督察方案》的效力过低，目前的督察工作只能采用临时性、个别性的授权，以督察组的名义代表“党中央、国务院”进行督察。中央环保督察实施的法律依据效力等级明显偏低，其权威性、严谨性、指引性、可预测性无法与具有严格制定程序和特定表现形式的行政立法和党内立法相提并论，而这样的差异不利于中央环保督察持续稳定地开展，无助于“运动型环境治理”向“常态型环境治理”的转变。

(二)中央环保督察问责存在法律问题

严格责任追究是确保中央环保督察取得实效的重要因素。中央环保督察在首轮全覆盖的督察中问责超过1.8万人；在“回头看”结束后，共计问责4305人。问责力度之大、问责范围之广，都是前所未有的。但是，从法治建设和权力约束的角度来看，中央环保督察问责依然存在一些需要认真思考的法律问题：首先，对于问责的法律依据，《督察方案》只是简单言明“按照有关规定处理”“依法依规进行处理”。而我国现行的环保问责法律依据主要有两类：一是国家法律中的相关依据，主要有《公务员法》第九章、《环境保护法》六十八条；二是相关党内法规，主要就是《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》。这两类适用依据的问责对象存在重叠，督察问责究竟应该适用什么问责依据，这涉及到党内法规与国家法律的衔接协调问题。其次，中央环保督察是实现生态环境保护“党政同责”的重要制度安排。相较于传统的问责政府，“党政同责”一方面扩大了问责对象范围，另一方面由党委主导的问责机制也加大了问责压力。但如果解决不了党委和政府在环境保护中的权力及责任划分问题，那么从政府负责到党政同责，只是从一种“隐藏的模糊”到另一种“明示的模糊”。[11]最后，我国从《环境保护法》到《大气污染防治法》等法律，再到《水污染防治行动计划》等配套政策，建立起了较完善的政府环境保护目标责任制与考核评价制度体系。中央环保督察的问责主体、问责对象、问责方式都与政府环境保护目标责任制存在重叠，如果协调不好，在实践运行中容易出现“多头检查”“重复问责”的弊端，从而会对地方政府、相关部门的日常行政管理工作造成不必要的影响和负担。

(三)中央环保督察中的公众参与存在问题

中央环保督察在性质上是由党委主导的环境巡视制度，一方面体现了党委对环境保护的高度重视，另一方面也提升了环保问责的威慑和压力。因此，与其他的环保制度相比，中央环保督察能更有效地督促地方党委政府履行环境保护主体责任，进而全面提升生态文明建设水平。由党委主导的环境督察是通过党内追究机制来实现的党政同责，本质上仍属于同体问责，缺乏外部监督的时候容易出现难以克服的缺陷。并且，鉴于党委在我国政治格局中的领导地位，如何对党委权力进行监督更是一个有待解决的难题。[11]虽然不管是第一轮的“全覆盖”督察，还是“回头看”的督察整改，督察组及被督察对象基本都按照《督察方案》的要求向社会公开了督察意见和整改方案。但是《督察方案》并未对环保督察的具体程序做公开要求，公众只能通过有限的新闻报道了解中央环保督察的片面零散信息，具体督察工作的进展部署、督察整改的落实情况、督察问责的实际处理结果都难以通过官方、公开途径获知，这就使得公众无法参与环境督察，更无法对环保督察主体自身进行监督。而在网络和自媒体高度发达的信息时代，公众的环保意识越来越强，面对与日俱增的环境污染与生态破坏事件，公众早已不满足于命令控制型环境治理模式下的局外人角色，建立中央环保督察的公众参与机制，使得社会公众拥有对于环境督察工作的知情权、话语权和监督权，既能尊重其参与环境治理的意愿，也能利用其参与形成对环保督察权力的外部约束。

三、中央环保督察的法治化出路

实施中央环保督察是新时期、新常态下环境保护的需要，是督促地方党委政府认真落实国家环保法律法规和决策部署的有效方法之一。但是在首轮督察以及“回头看”中所暴露出的法治困境，却在一定程度上削弱了督察实效。对此，需要“进一步完善督察方式，在常态化的同时，也要规范化、程序化，更多依靠法治手段，给各方面稳定的预期”[12]，从而在法治的轨道上推动中央环保督察的发展。

(一)完善中央环保督察的法律依据

上文分析已指出，目前中央环保督察的实施依据——《督察方案》效力等级太低，仅依靠最高政治权力单次授权来开展的中央环保督察无法形成稳定的、常态化的环境治理机制。因此，需要加强顶层设计，进行专门立法，以提高中央环保督察实施依据的法律地位。

首先，需要解决的第一个问题是立法体例问题。现行的《督察方案》采用了中央党政机关联合发文的形式以满足既“督党”又“督政”的需要，这虽然彰显了党和国家对环境保护工作的高度重视，也在实际督察巡视中发挥了作用。但研究党内法规与国家法律关系的学者普遍认为，二者在规范功能和制度规则上应当有所区分。党内法规是用以调整党内关系和党内政治生活秩序，规范党组织的工作活动和党员行为的规则，其适用范围原则上仅限于党组织和党员，不宜对党外事务直接作出规定。[13]由于中央环保督察涉及到党组织、党员和党务之外的国家公权机关、非党员领导干部和公共事务，所以，我国应采取党内立法与国家立法的分别立法体例。除制定专门的国家立法之外，基于落实环境保护党委责任的现实需要，应该在坚持“国家立法高于党内法规，党内法规严于国家立法”的基本原则下，制定关于中央环保督察的党内立法。

其次，需要解决的第二个问题是立法位阶问题。从目前我国已开展的中央环保督察工作来看，不仅包括“督党”“督政”的内部督察，还包括对企业和个人违法环境行为的检查，所以，中央环保督察是具有一定外部性的，这就需要明确的督察授权。目前，我国行政体系中的督察权主要有两种获得途径：一是基于法律的直接规定而获得授权，如警务督察权；二是基于国务院的特别授权而获得监督权，如土地督察权。考虑到中央环保督察的目的和性质，其授权宜采用前者的授权方式，即通过高位阶立法，至少是行政立法来进行制度化授权，从而彻底解决中央环保督察临时性、个别性授权的问题。

最后，需要解决的第三个问题是立法内容问题。就国家立法而言，应该在总结第一轮全覆盖督察和“回头看”督察工作经验的基础之上，制定《国家环境保护督察条例》，明确督察目的、督察机构、督察对象、督察程序、督察方式、督察救济、督察监督等内容。此外，针对督察巡视实践中出现的问题，还应该制定内容详实、操作性强的《环境保护督察实施细则》，坚持问题导向，细化明确督察前期准备、督察开展、督察反馈、督察跟踪督办等督察全过程的工作规则，进一步提升督察的规范性和模块化水平。[3]就党内立法而言，应该在总结巡视中督察地方党委环境保护工作的经验基础之上，结合《中国共产党巡视工作条例》来制定《中国共产党环境保护督察办法》，明确环保督察巡视的指导思想、机构职责、工作权限等内容，落实全面从严治党的要求，夯实地方党委环境保护的主体责任。

(二)规范中央环保督察问责

问责被寄予了实现治理承诺的希望。我国的环保问责原来只注重问责政府，自党的十八大以来，发展为强调党政同责，党政同责对于实现环境治理现代化意义重大。中央环保督察作为一项落实“党政同责”的核心制度安排，只有解决了问责中存在的法律问题，才能真正发挥督促地方党委政府履行环境保护主体责任的重要作用。

第一，明确中央环保督察问责的法律依据。按照《公务员法》第九章、《环境保护法》第六十八条的规定，问责对象为“地方政府及负有环境保护职责的部门工作人员”；《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》规定的责任主体为“地方各级党委和政府及相关工作部门的领导成员”。显然，二者在“地方政府及相关部门的领导人员(主要负责人)”上存在重叠。[14]按照“党规党纪严于国家法律”的实践指南，对党组织和党员的行为要求应该标准更高、尺度更紧，因此，对于地方各级党委、具有党员身份的地方政府及相关部门的领导成员，中央环保督察应根据《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》予以问责，从而提高问责效果和问责强度。对于不具有党员身份的地方政府及相关部门的领导成员，因为党规党纪属于组织规则范畴，若“以规代法”势必造成“以党代政”。[15] 488所以，对于这一部分督察对象，建议以《公务员法》和《环境保护法》的相关规定为依据予以问责。

第二，明晰环境保护工作中党委和政府的责任。环境保护“党政同责”是一项适应中国国情的顶层设计，只有厘清党政分工，加强党政合作，创建权责明晰的环境治理新体制，才能避免这一意义重大的制度设计沦为纸上谈兵。对此，我国许多地方进行了制度尝试，如内蒙古、新疆、辽宁等地都发布了有关文件，规定了党委、政府和相关部门的环境保护工作职责。明晰的职责划分可以为中央环保督察问责提供指引。等将来时机成熟、经验丰富，还可以从政治体制建设的高度将环境保护工作中党委和政府的责任予以立法确定。

第三，理顺中央环保督察与政府环境保护目标责任制的关系。环境保护目标责任制运用管理学中的目标化、定量化、制度化的管理方法，通过确立环境保护目标并签订责任书的方式来明确地方各级人民政府在保护、改善环境质量上的权利、义务和责任。科学的环境考核评价制度能反映政府部门对于环境保护工作的效率、能力、服务质量、公共责任和公众满意度等，有助于帮助政府实现环境保护的目标。目前，政府环境保护目标责任制和环境考核评价制度不仅被多部法律以明文形式规定下来，而且经过多年发展，已在大气、水、土壤主要污染物减排等单个领域形成了较完善的评价标准体系。所以，为避免“重复检查”和“多头问责”情况的出现，中央环保督察应坚持对环境领域的综合问题进行督察，不应当干涉具体环境事项的监督检查。

(三)健全公众参与环保督察的机制

Swell和 Coppock 认为：公众参与是通过一系列的正规及非正规的机制直接使公众介入决策。[16]98金瑞林教授认为：环境公众参与是指公民有权通过一定的途径参与一切与环境利益相关的活动，使得该项活动符合公众的切身利益。[17]公众参与环境保护是出于自身利益的诉求和改善生存环境的需要。中央环保督察作为我国新时期环境保护机制的重大创新，在压实党政同责、提高环境治理方面成效显著，但由于督察主体本身同样存在有限理性和自我偏好，因此，环保督察应当坚持公开原则，健全公众参与环保督察的机制，从而解决环保督察背后隐藏的权力监督问题。具体而言：首先，应该在《国家环境保护督察条例》中明确规定公众参与制度。虽然我国的《环境保护法》确立了公众参与原则并做了专门规定，但在《国家环境保护督察条例》中具体规定公众参与机制，可以为公众提供参与特定环境事项的具体路径，而不是仅仅停留在看上去很美的规范层面。其次，应当明确环保督察公众参与的主体。从应然角度看，环境问题与每一个个体的生活息息相关，每一个人都享有环境公众参与权。但从实然角度看，参与环境事务，行使环境公众参与权的主体必须是对生活规律、社会规律有所了解，对可能的环境污染、破坏程度最为清楚的人，否则，参与是不可能的。[18]71因此，开放式的中央环保督察在对各省开展督察时，除了邀请一些相关专家、人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士外，还可以依托当地户籍管理部门，在当地常住居民中随机筛选出市民代表，再综合考虑性别、年龄、职业、区县等因素来确定最终参与名单。再次，应当具体规定公众参与中央环保督察的方式。中共环保督察的工作机制包括督察准备、进驻、报告、反馈、移交移送、整改落实等环节，参与督察的公众代表应该通过资料审阅、座谈询问、现场检查、集体商议等方式参与督查过程，具有同等的话语权和监督权。最后，应当完善中央环保督察的信息公开。信息公开是公众参与的前提条件和客观基础，环保督察信息公开不足会影响到督察的公正性、公信力和社会监督力度。因此，在中央环保督察过程中，除涉及党和国家、企业不宜公开的秘密以外，应通过网站、报刊、电视等便于公众知晓的方式，及时全面地公布环保约谈、督察核实、走访察看、问责处理等情况，方便公众了解环保督察的开展过程并能主动反映问题。通过不断探索完善环保督察公开的内容、途径和形式，确保中央环保督察在阳光下运行。