荆郭霞（山西农业大学 山西 晋中 030800）

一、行政合同的概念及特征

（一）行政合同的概念

行政合同一词有不同的叫法，比如英美国家叫政府合同，大陆法系国家叫行政契约，有的学者叫行政协议。我国虽在《行政诉讼法》承认了行政合同的存在，但是目前仍没有一部法明确规定行政合同及其相关制度。关于行政合同的概念，学界有不同的学说。代表性观点是应松年主持制定的行政程序法试拟稿第161条规定。认为行政合同是行政机关为了实现管理目的，与其他行政机关或公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的设立、变更、终止行政权利、义务的协议。第一，行政合同仅发生在一方主体为行政机关的协议中，即一方主体不是行政机关的协议不属于行政合同。第二，行政合同订立目的是实现管理目的。因而行政机关作为民事主体时订立的合同属于民事合同。第三，行政合同是双方协商一致订立的协议，与单方的行政命令不同[1]。这个概念可以很好的解决行政机关订立的合同有民事合同和行政合同之分。但是其认为行政合同一方一定是行政机关，从而排除了一些被授权管理公共事务的组织为了管理目的的实现而订立的合同。因此，建议把“行政机关”改为“行政主体”。

（二）行政合同的特征

行政合同的特征有助于区分开行政合同和民事合同。行政合同有以下几个特征：第一，主体一方为行政主体。第二，行政合同订立的目的是实现行政管理的目的。第三，行政合同的订立能产生公法上的效果。

二、我国行政合同纠纷解决机制的现状及其缺陷

在我国，行政合同出现的时间不长，理论研究基础薄弱，制度不完善，没有统一立法、实践中诉讼障碍问题等等。这种不完善集中体现在纠纷解决机制的不完善。目前，我国行政合同纠纷解决途径主要有民事诉讼、行政诉讼、行政复议、协商。

（一）民事诉讼

目前并没有对行政合同争议可以提起民事诉讼的立法。实践中有些法院把行政合同纠纷当成民事诉讼纠纷审理。虽然行政合同内容的确包含大量的民事性质成分，但本质上是行政法律关系，应由行政法调整。将民事合同与行政合同混为一谈，显然是对二者界分有误解。

（二）行政诉讼

依据《行政诉讼法》第2条的规定，相对人认为行政机关和其工作人员的行政行为侵害其合法权益的，有权提起行政诉讼。因此行政合同已在行政诉讼受案范围，解决了学术界长期讨论的行政合同的法律性质问题。但是存在其他问题。第一，行政合同的类型有待立法。《行政诉讼法》第12条规定了政府特许经营合同、土地房屋征收补偿类均为行政合同。但是其他行政合同，比如国有土地使用权出让合同是否属于行政合同，有待商榷。第二，这种单向性救济模式不利于保护行政机关。[2]行政合同是建立在双方协商合意基础上，当发生争议如相对人违约，行政机关又不能强制执行时也需要救济。

（三）行政复议

《行政复议法》第6条第6款规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”第一，将农业承包合同纠纷纳入行政复议范围，没有把其他行政合同纳入复议范围。第二，这部法也是单向救济模式。

（四）协商和解

这种方式灵活、高效，又可以减少诉累，在实践中也常使用。但是法律并没有对哪些争议事项可以协商和不可以协商规定，因此各地法院也是有不同做法。

（五）变更、解除行政合同的救济

因为公益需要单方变更、解除行政合同的，根据行政法理论，行政机关必须给遭受损失的对方当事人适当的补偿。

（六）违约责任的承担

行政机关不履行行政合同义务的或者违反合同义务的，相对人可以向法院申请强制执行。当相对人违约，行政机关也可以依法行使行政权，强制执行或者申请法院强制执行。

综上所述，我国行政合同纠纷解决机制的框架已初步建立，形成了诉讼和非诉两大救济途径。其中诉讼途径包括了行政诉讼与民事诉讼，非诉途径有行政复议、行政仲裁、申请强制执行行政决定、协商等。但是我国并没有专门的规制行政合同救济法律。各个救济途径也是分散、不系统，具体制度还不完善。立法的缺失导致了实践的混乱。

相比较而言，国外比较成熟。英美法系国家没有公私法的划分。行政合同与民事合同都是民事合同。行政合同纠纷一般适用民事诉讼程序。司法审查时看合同订立时所涉及的公务是不是公共管理，如果不是公共管理，是不予司法审查的。也就是说实质上排除了我国意义上的民事合同。不过，实践中双方一般先协商，协商不成的，才起诉。[3]美国和英国关于行政合同的概念和适用一样。不过美国的一个特色是，行政机关要求相对人承担违约责任时可以通过“执行诉讼”作为原告向法院起诉，这一点值得借鉴。在法国和德国，行政合同纠纷由行政法院审理，适用专门程序。在法国涉及损害赔偿的，非违约方可以向行政法院提起诉讼，请求损害赔偿。一方不履行合同的，对方可以向法院申请强制执行。法国重行政。相反，德国重契约，双方对合同履行、解释、变更发生争议的，可以协商，也可以起诉，行政机关一般不得采取单方面措施。[4]西方国家采用协商、仲裁、行政机关内部裁决在解决行政合同纠纷中发挥了很大作用。

三、完善我国行政合同纠纷解决机制

（一）尽快出台法律规范

目前仅有地方政府规章规定行政合同的救济。可喜的是行政程序法试拟稿已经出台，比如姜明安版和应松年版设专节或专章对行政合同作了详细规定。但是行政合同救济并没有被法律确立。

首先，应当统一确立行政合同的概念。其决定着行政合同与一般的行政行为、民事合同的区别，决定着纠纷解决方式的不同。如前所述，可采用通说观点，建议行政合同的一方主体为行政主体。其次，明确行政合同的类型。不同类型的行政合同救济方式可能不同。可明确将国有土地使用权出让合同纳入行政合同的范畴。

（二）确立民事诉讼救济途径

行政程序法试拟稿均承认行政合同是行政行为，只不过具体在签订、变更、履行、解除等方面有条件的援用合同法。由此可知在援用合同法的领域，是可以提起民事诉讼的。

未来立法应当明确民事诉讼为救济途径，借鉴国外经验，采取区分原则。将合同本身产生的争议如条款的理解、合同效力纠纷适用民事诉讼法规则。而行政特权产生的争议，如合同违约制裁纠纷仍适用行政诉讼法规则。但是如果一个行政合同纠纷既涉及合同本身问题，又出现行政特权问题，如何适用有待进一步研究。

（三）完善行政诉讼救济途径

首先，明确行政合同的概念。其次，赋予行政主体起诉权。再次，举证责任重新配置。合同本身问题的诉讼，适用民事诉讼的举证责任规则，即“谁主张，谁举证”。相对人提起的行政诉讼，尤其是涉及公权的行为，依然由行政机关承担举证责任。

（四）完善行政复议、行政仲裁等非诉救济途径

如前所述，将行政合同纳入行政复议受案范围，并赋予行政主体申请行政复议的权利。这需要行政复议改革。关于仲裁，可以在行政机关内部设立仲裁机构，如在人事部的人事仲裁公正厅受理纠纷。这种方式有示范作用，应考虑设立。

（五）其他完善行政合同救济的建议

在行政合同履行中，可能会严重损害相对人利益时，应该给相对人一个单方变更、解除合同的权利。双方先协商，如果行政机关不同意的，相对人可以起诉。

相对人违约的，行政机关可强制执行或申请法院强制执行。建议未来立法在执行前，增加一个内部救济，即行政机关基于行政优益权作出行政决定的规定。相对人收到行政决定后，既不履行又不复议、起诉的，行政机关才可以向法院申请强制执行。

结语

尽管行政合同的概念、救济制度有争议，但是行政合同是行政法上越来越重要的新型管理方式。行政合同纠纷解决机制的完善对于行政合同制度的完善，以及实践中行政合同纠纷的解决都有重要的意义。目前，应尽快出台一部法律，将行政合同的概念、类型确定下来，确立行政合同纠纷解决的诉讼和非诉救济途径，吸收国外有益经验，设立专门的仲裁机构等。