徐清云，张 波

（江苏师范大学 法学院，江苏 徐州 221116）

引言

“大头儿子”著作权纠纷案件自出现开始便未曾脱离公众视野，尤其是其所涉及的侵权不停止制度一度成为学者们热议的焦点。2016年该案被纳入中国法院十大知识产权案件之列，案件的判决结果一反在认定行为构成侵权后以停止侵权作为民事责任承担方式的基本处理思路，而是基于公共利益以及公平公正原则等利益衡量首先判令不停止整部动画片的播放，另通过提高赔偿额的方式作为侵权人停止侵权行为的责任替代方式；该案2017年再起波澜，央视动画有限公司开始逆袭，认为杭州大头儿子文化发展公司借央视经营而知名的大头儿子等形象从事商业活动、存在恶意诉讼，遂以著作权侵权与不正当竞争为由将其诉至法院，展开维权，同时引发笔者对著作权侵权和权利要挟、恶性竞争关系的思考。

上述著作权纠纷案主要涉及著作权侵权不停止制度，即是虽认定侵权却不判令侵权人停止侵害，一般以合理费用替代。这实现了停止侵害适用限制的重大突破，且其中的利益平衡思想更是该制度的精髓和灵魂。本文正是通过阐述著作权侵权不停止的历史与现状理解整个制度的构建价值，并着重以利益平衡的视角探究著作权侵权不停止的适用规则，主要包括适用情形、替代责任的确定等问题。

一、著作权侵权不停止制度概述

（一）历史背景

在知识产权领域中，以利益平衡为基础的侵权不停止制度最早应用于专利法范围，为了有效平衡专利权人与公共利益，维护正常的社会秩序和竞争机制，促进科技文化创新。美国联邦最高法院早在2006年就已经通过eBay案重新诠释“永久禁令”的颁布规则，强调判决结果必须依据传统衡平原则，并进一步指出“只要是专利被侵权就能获得禁令救济”这一观点的误区。在此之后，City of Milwaukee v.Acticated Sludge,Inc.案和Vitamin Technologies,Inc.v Wisconsin Alumni Research Foundation案等案例中，地方法院均严格适用“四要素检测原则”而未颁布永久禁令。

美国“侵权不停止”制度的确认也启示了我国知识产权保护制度的设计，使其更加关注公共利益和鼓励创新。里程碑意义案件——武汉晶源诉华阳电业、日本富士化水侵害专利权案被列入“2009年度全国法院知识产权司法保护十大案件”，其不停止侵权的判决结果成为我国侵权不停止制度的范例。此后，经过十余年司法实践的尝试，2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利解释二》）第25、26条的出台，是在专利领域率先以法律形式对侵权不停止制度正式作出回应，明确了侵权人不承担停止侵权责任的情形，也为我国著作权诉讼中侵权不停止的判决提供借鉴。

（二）发展现状

对权利限制是利益平衡的有效手段，但在我国现行的《著作权法》“权利的限制”一节中却仅规定合理使用和法定许可的情形。而事实上，侵权不停止的本质也属于对权利人行使权利的限制，与合理使用、法定许可存在一定联系和区别。具体而言，三者实质都是关于著作权保护的例外规定，基于社会经济文化发展的现实需要，有着旨在促进作品的传播使用、丰富精神文明、实现文化进步的共同目的。但是对前二者的规定属于列举式立法模式，适用情形具体，一旦符合则根本不构成侵权行为；而“侵权不停止”是认定构成侵权行为后的侵权责任承担问题，适用情形比较抽象，通说认为以是否影响公共利益为判断标准。

虽然在著作权领域尚未有法律或司法解释确认侵权不停止制度，但是已成为立法和司法的新趋势。首先，在相关行政法规如《计算机软件保护条例》第30条中就有所规定。其次，学界在论述著作权侵权诉讼中停止侵权责任的转化依据时也往往趋向于将《著作权法》第48条中“应当根据情况”以及47条等条文理解为法律不要求停止侵害责任一律适用，即法院可以依据个案的具体情况自由裁量而作出判决。再者，在司法政策层面，以赔偿额方式替代侵权责任的司法指导意见同样适用。

著作权侵权不停止理论也在实践中不断发展完善，该理论及其体现的利益平衡精神既符合我国《著作权法》促进科学和文化事业发展与繁荣的根本目的，又与国际知识产权保护的发展方向接轨。近年来，在中国音乐著作权协会与长安影视公司等著作权侵权纠纷案、广东深圳奥雅公司诉长城公司侵害著作权纠纷案、正东公司与东上海公司及东伦公司著作权侵权纠纷案、常征诉中国纺织出版社和当当网著作权侵权纠纷案、“大头儿子”著作权纠纷案件等不少案件中均有所体现。然而，著作权侵权不停止制度还是应当以法律形式确认，才能更好地推动著作权保护的限制理论体系结构趋于完整。

二、著作权侵权不停止的适用情形

关于著作权侵权不停止的具体适用情形，学界观点不一。有不少学者表示，虽然不能简单照搬美国永久禁令制度的“四要素测试标准”，但“仍可以借鉴美国司法实践中的有益经验。”[1]从这一观点出发，学者们通常认为，不停止侵害的适用情形应当至少包括判决结果不会导致当事人利益严重失衡和涉及社会公共利益这两类情形。笔者梳理近年具有代表性的相关案例并结合有关文献，发现对于不停止侵害的适用情形，法院出于当事人利益和公共利益的综合考量，虽然有涉及到公平公正、资源节约、禁止权利滥用等原则，但利益平衡理论贯穿其始终。

这种平衡机制意味着不仅对著作权人专有权利给予保护，各种应当保护的利益，包括其他私权利益、公共利益、公平竞争等等都需要充分考虑。也就是说，通过适度限制《著作权法》赋予权利人的专有权利，调整著作权人与公众、利益关系人的关系，以化解矛盾冲突，使之处于利益平衡状态，彰显立法的灵活性与司法智慧。因此，笔者认为，侵权不停止制度的适用，主要是对如下的三类情形进行协调与平衡。

（一）私人与公共利益的平衡

私人利益即指当事人的利益，包括著作权人的权益和其他利害关系人的利益。结合理论与实务操作不难总结，当私人利益与公共利益发生冲突时，如果私人利益可以通过其他方式补偿时，应当保全公共利益不受侵害。例如，在广东深圳奥雅公司诉长城公司侵害著作权纠纷案中，如果判令被告停止侵权，则要拆除已经装修好的室内墙纸工程，将会影响小区业主的利益，并造成社会资源严重浪费，损害社会公共利益。此时法院则既要考虑原告、被告的私人利益，又要顾及小区业主所代表的社会公共利益，因此最终判决以支付合理费用替代停止侵权。

1.公共利益的界定

然而，“公共利益”的概念与范围一直比较模糊，尚没有准确统一的界定。学者们普遍认为公共利益的内涵可概括为“一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。”[2]有学者还进一步提出，“为了避免侵权人假借公共利益之名行私人利益之实，在个案中，需要审慎地界定公共利益”，[3]或有学者表述为应当对"公共利益"作限缩解释。实际上，法院在处理具体案件时也偏向于作限缩解释。例如，在中国音乐著作权协会与长安影视公司等著作权侵权纠纷案中，一审法院认为，音著协主张权利的音乐作品被融合进新的作品，即电视剧《激情燃烧的岁月》，满足了社会公众欣赏该剧的精神需求，体现了社会公共利益，据此驳回了音著协就北京图书大厦应当停止销售的主张。而二审却予以纠正，判决未经允许不得出版、发行、销售含有本案所涉侵权作品的电视剧VCD、DVD光盘及其他录像制品。

本案涉及公共利益的部分是社会公众精神需求，其表述本身就较为含糊，如果直接驳回停止侵权的诉讼请求，那么依本案类推，则会得出“只要整个作品能产生好的社会效益，那么其所涉侵权的那一小部分内容则可以忽略不计”的悖论。这将导致公共利益解释的扩大化、任意化，著作权也将陷入随时被公共利益侵袭的危险窘境。正是因为公共利益内涵的难以确定性，笔者认为应先将公共利益理解为“公共资源为社会公众创造的福祉”，再通过具体司法判例的梳理将其类型化。这样既未限制法官依据案情作适当的自由裁量，也可使判决结果更趋于公正。

2.对公共利益的考量程度

事实上，不同案件对公共利益的考量程度不尽相同，有些案件中的公共利益起决定性作用，但有些案件只将其作为考虑范畴，还需要考虑其他利益关系。

通常而言，在可能对公众实质性利益造成影响的情况下，其所代表的公共利益将直接决定侵权不停止判决的适用。这在建筑作品著作权纠纷中应用更为广泛，如前述的广东深圳奥雅公司诉长城公司侵害著作权纠纷案，以及美国Value Group,Inc.v.Mendham Lakes Estates,L.P.案和Tri-L Construction,Inc.v.Jackson案等均系此类纠纷中的典型。

但在很多案件中，公共利益不能绝对导致著作权侵权不停止，只是作为必要的考量因素之一。例如，在中国音乐著作权协会与长安影视公司等著作权侵权纠纷案中，二审法院就否定了一审法院以体现社会公共利益为由而不禁止被告销售侵权复制品的判决。在一定意义上，公共利益考量程度的区分制约着侵权不停止判决的泛滥，也警示着类似案件的裁判。

（二）私人利益间的平衡

私人利益间的平衡表现为对著作权人和其他利害关系人这两类主体利益的调整。即当被诉侵权作品的侵权部分占作品整体的比例较小，停止侵权将对侵权行为人造成的损害远超其侵权行为本身应承担的责任时，应当通过其他方式重新平衡著作权人和其他利害关系人的利益。

回到“大头儿子”著作权纠纷案中，该案最大亮点其实是，法院除关注公共利益因素外，还要充分平衡原作者和改编作者间的利益关系。基于私人利益的考虑，其提出要兼顾原创作品的合法权利和改编作品的创造性劳动，并结合创作背景、主观因素、作品价值论述人物造型只是动画片制作的一部分，除此之外还有配音、剧本创作等，而且央视动画公司对动画片人物形象的知名度和影响力更是作出了重要贡献。那么，倘若本案判令停止整部动画片播放，则忽视了改编作品中其他创作人员的劳动，最终必将导致著作权保护规则的僵化，既不利于激励创作也有违公平原则。

由此可见，在“知识产品不再只是一个权利的客体,有可能存在成百上千的知识产权”[4]的背景下，如果单考虑公共利益或者只局限于私人利益间的平衡都过于片面，并没有将利益平衡理论充分运用，而只有两相结合，才能在适用符合不停止侵害制度时遵循法律精神与法律原则。当然，在平衡当事人之间的利益时，不仅要衡量两部作品的价值、比较侵权人的投入成本和侵权成本，还要重视市场因素、双方的主观状况、侵权的背景和性质。

（三）防止权利要挟和恶性竞争

就“大头儿子”著作权纠纷案后续的发展态势来看，央视动画有限公司起诉杭州大头儿子文化发展公司存在恶意诉讼、不正当竞争，其实也能一定程度地反映，实践中确实可能存在权利人以诉讼威胁侵权方而实现敲诈目的的情形。此时，该行为本身就是对著作权的滥用，应当直接限制著作权的行使，判令不停止侵权。

然而，还须进一步指出，反不正当竞争利益与私人利益、公共利益也存在平衡关系。一方面，《著作权法》作为一种私法，主要调整私权利关系，故当著作权人恶意使用权利企图损害市场秩序、破坏竞争结构时，限制权利的行使便是最直接有效的制约手段，体现了著作权人自身的权利和义务平衡的要求。另一方面，防止权利要挟和恶性竞争有利于促进公平竞争和激励创新机制，且“这种功效最终体现为经济发展、科技进步和促进消费者整体福利。”[5]

三、著作权侵权不停止的替代责任

综观整个民商法的框架，不停止侵权实际上是对著作权人独占使用权的侵害，应当用其他方式予以回复，这也是对当事人权利的平衡。而无论是在理论界还是司法实践中，将侵权责任转化为合理费用都是有关不停止侵权替代责任普遍认同的观点，并在《专利解释二》第26条中正式提出。然而，著作权有其特殊性，一部作品通常杂糅着作者的人身权利与财产权利，所以在寻求侵权责任替代方式时还应当注意原告的损害能否通过支付合理补偿费，即财产性救济方式得以弥补。因此笔者建议，在探究著作权侵权不停止制度时，不妨尝试在支付合理费用同时还辅之以其他方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。例如，在常征诉中国纺织出版社和当当网著作权侵权纠纷案中，法院不将侵权图书从市场上召回销毁，而是以赔偿损失和赔礼道歉两种方式给予常征救济。

至于合理费用具体数额如何计算的问题，有学者认为“应当允许法院根据正常许可费，确立几倍于正常许可费的替代性补偿金”，[6]也有不少学者认为“要低于普通的许可使用费，其低出的部分就是对权利人公共利益的让渡。”[7]笔者以为，合理费用是基于利益平衡而客观产生的，其本身不带有惩罚性。而且，“高额的赔偿制度可能导致诉讼依赖，即通过诉讼获取比正常的市场渠道更高的回报。”[8]故只要足以填补权利人的损失即可，具体可以参照《著作权法》第49条赔偿数额计算方法的规定，按照权利人的实际损失并结合案件具体情况，即涉案作品的类型、侵权的事实、情节、使用方式、使用时间等因素酌定。但是，何为"合理"还是应当由相关法律法规进一步明确。

此外，关于合理费用的性质，笔者有两点见解。其一，合理费用区别于侵权赔偿额。侵权损害赔偿所赔偿的是其侵权行为已造成的损害，而合理费用是对正在进行的以及尚未发生的侵权行为的补偿。其二，合理费用的确定不考虑主观因素。一旦法院根据利益平衡原则判决不停止侵权，则此时使用方停止使用的义务便自然过渡为支付合理费用，与其主观状态善意与否无关。

四、结语

著作权侵权不停止制度缺少法律和司法解释的明确规定，因此在理论研究和法律适用中尚有争议。然而，随着实践的不断深入，该制度的立法架构也将越加清晰，主要是适用情形和替代责任两部分。因此，未来立法时应当依据利益平衡理论，在充分考量公共利益、私人利益、公平竞争三大要素的基础上对著作权侵权不停止作出合理规定，并还应当补充规定公共利益的内涵和范围、合理费用计算方式等问题。通过立法的完善，促使侵权不停止制度更符合实践需要和著作权保护的发展趋势。

注释：

①（2014）杭滨知初字第 634、635、636号（2015年 6月 30日）；（2015）浙杭知终字第 356、357、358号。

①eBay,Inc.v.MereExechange,L.L.C.,126 S.Ct.1837,1841(2006)eBay公司向联邦最高法院提交上诉状后，联邦最高法院在2006年5月做出了最终判决，推翻了联邦巡回上诉法院的二审判决，将案件发回地区法院重审,要求地区法院重新依据传统衡平法原则中颁发禁令的“四要件检验标准”、而不是“一般规则”来决定申请人是否能够获得永久禁令救济。

①City of Milwaukee v.Activated Sludge,Inc.,69F.2d577.

②Vitamin Technologists,Inc.v.Wisconsin Alumni Research Foundation,325U.S.876.

③（2001）闽知初字第4号；（2008）民三终字第8号。

①《计算机软件保护条例》第30条：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”

②《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[法发〔2009〕23号]；最高人民法院副院长曹建明在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度》；奚晓明在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护》。

①（2003）一中民初字第2336号；（2004）高民终字第627号。

②（2011）深福法知民初字第1081号；（2013）深中法知民终字第290号。

③（2012）朝民初字第12869号。

④(2012)朝民初字第20196号。

⑤（2014）杭滨知初字第 634、635、636号（2015年 6月 30日）；（2015）浙杭知终字第 356、357、358号。

⑥“四要素测试标准”：1.原告已经遭受了无法挽回的损害；2.法律规定的救济方式（例如金钱损害赔偿），不足以弥补对原告已经造成的损害；3.在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡；4.禁令的颁发不会对公共利益造成危害。

①（2012）朝民初字第12869号。

②（2011）深福法知民初字第1081号；（2013）深中法知民终字第290号。

①（2012）朝民初字第12869号。

②Value Group,Inc.v.Mendham Lakes Estates,L.P.,800 F.Supp.1228.D.N.J.1992.

③ 克里斯托弗oCo瑞曼.张晓军译.建筑作品的著作权保护.民商法论丛第11卷[M].北京：法律出版社,1998.

①《专利解释二》第26条：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”