(安徽大学法学院 安徽 合肥 230601)

PPP模式的法律规制研究

张伟业

(安徽大学法学院安徽合肥230601)

PPP即政府与社会资本合作的一种融资模式，在减轻政府财政负担，吸引社会资本投资社会基础设施建设和公共服务方面发挥了重要作用。但是现在我国PPP立法内容已严重落后于PPP项目的实践进程，使得大量PPP项目实施失败，对社会资本和人民群众造成了极大的损失。本文通过分析我国PPP立法现状以及PPP合同的性质争议，发现了一些立法层面的问题，并针对这些问题给予了几点初步的完善建议。

PPP；PPP合同；行政救济

PPP模式(Public-Private-Partnership)即政府公共部门和社会资本合作的项目融资模式。在此模式下，鼓励私营企业、民营资本与政府部门合作建设城市基础设施以及提供公共产品和服务并由双方共担风险、共享收益，从而充分发挥市场机制优势、提高资源配置使用效率，实现PPP参与各方共赢。当今中国，公共产品和服务需求旺盛，而政府财力却不足以支撑这些需求，PPP作为一种新兴的融资模式必然会在我国广泛应用。但是目前PPP发展乱象丛生，项目价格形成机制不合理、审批过程复杂、公私利益分配不均等问题相继出现，主要的原因是PPP立法滞后、缺乏完善的法律规范体系。

一、我国PPP的立法概况

目前我国专门的PPP法还没有出台，在PPP项目中起到规范作用的多是地方政府行政法规和部门规章等规范性文件，法律位阶较低。党的十八届三中全会提出，“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”。在财政部《关于2014年中央和地方预算草案的报告》中，PPP的概念首次在我国官方使用，强调要“推广运用PPP模式，支持建立多元可持续的城镇化建设资金保障机制”。从此，中国的PPP立法进入快速阶段，各级政府及部门相继出台政策、规章等文件。2014年下半年至2015年上半年就发布了11个行政法规和部门规范性文件。

二、PPP合同的法律性质分析

PPP合同是PPP运作过程中的重要纽扣，是合作双方进行协作的法律依据。建立一个统一完善的PPP立法体系首先要弄清PPP合同的法律法律性质。PPP模式的一大特征就是伙伴关系，公共部门是发起者、监管者。而私人企业是建造者、服务提供者。维持这样一个伙伴关系要求公共部门与私人企业必须遵从法治环境下的“契约精神”，建立具有法律意义的契约伙伴关系，即双方签订平等合作的法律协议，双方的履约责任和权益受到相关法律、法规的确认和保护。PPP模式是政府部门和社会资本进行合作的一种制度上的安排，整个合作涉及公权力的行使和最终公共利益的实现，因此PPP模式具有突出的公共性,其也应当满足公平、公开、公益等重要法律原则。对PPP模式有一个清晰的法律定位和定性对于其在中国的健康发展有着重要意义。[1]

(一)民事合同说

民事合同是由平等双方在公平自愿的前提下签订的设立、变更、终止民事法律关系的协议。首先，持此学说的学者认为PPP合作协议中双方主体是平等的。PPP协议一方参与的是政府，尽管PPP项目的实施需要一些前置性审批程序，但是着并不影响政府在签订PPP合同时不同于以往实施行政行为的定位，即扮演着与私人企业平等的角色。其次，协议双方的权利义务基本对等。在PPP项目中由签约双方共担风险、共享收益，双方都需要真实积极的履行合同义务，共同努力完成合同所约定的事项。

(二)行政合同说

行政合同是指行政机关为实现一定的行政管理事务而同其他行政机关、公民、法人或社会组织依双方意思表示一致而缔结的协议，又叫行政契约。[2]坚持PPP合作协议属于行政合同的学者认为PPP合作协议的一方主体是政府即行政机关而另一方主体是行政相对人，政府在PPP项目实施的过程中需要发挥监管职能，符合行政合同的主体要求。另外PPP合作协议中政府作为一方当事人对合同标的、相对方等都享有一定的选择权和执行权，即为“行政优益权”的体现。[3]这也证明了PPP合同的行政属性。另一方面，PPP合同签订的目的是为了为社会建设公共设施和提供大众服务，促进公共利益的实现，这与行政合同的法律属性相吻合。

(三)混合说

支持该种学说的学者认为PPP合同兼具公法和私法的属性，将其认定为其中一种是片面的。公共部门与社会资本签订PPP合同，一方面在双方之间形成了关于公共服务的买卖关系；另一方面政府和私人企业之间又存在着监管与被监管的关系，双方当事人应同时受到公法和私法领域的规制。行政主体必须按照相关商业规则，与私人企业进行谈判协商，不能滥用行政权力对私人企业的正常自主经营行为进行过多的干涉，而行政主体作为公共利益的代表，对PPP项目的整体设计、建设过程、合同具体条款的协定又会进行严格的监管和规制以符合社会公

按自研处方比例称取空白辅料（约相当于富马酸喹硫平30 mg）和对照品，分别配制1倍和2倍浓度辅料的样品溶液，将1倍浓度辅料样品溶液、2倍浓度辅料样品溶液和对照品溶液进行紫外扫描。扫描范围为190～400 nm。三条扫描图谱基本重合，样品图谱没有明显高于对照品溶液图谱，表明空白辅料对富马酸喹硫平吸光度的检测没有干扰。

众利益的要求。因此，这些学者认为PPP合同具有双重法律性质的特点。

三、我国PPP立法存在的问题

(一)我国PPP立法层次较低

我国目前尚未出台专门的PPP模式法律或者行政法规，国家发改委于2014年5月发布了《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)。该立法工作也得到了亚行40万美元的资金援助，但是该法的出台日期仍迟迟未定。

PPP项目投资数额大，投资周期长，一个PPP项目实施的好坏不仅关乎合作协议双方政府和社会个人企业的切身利益，还牵扯到很多社会大众的福祉，决定了人民大众能否使用到该PPP项目建设的基础设施或者享受其提供的服务。现今我国关于PPP的立法大多是国务院各部门规章以及政府规章，法律层次较低，权威性不足，很难取信于投资者和社会大众。另外我国PPP项目众多，内容涉及极为广泛，各部门及地方政府由于自身的局限性或者为了自己部门、地方利益考虑制作的规章和政策框架不全，内容粗疏，难以给地方PPP项目的实施提供明确的规范和指引。这直接导致了PPP项目在实施的过程中现行立项制度、土地制度、税收制度、政府采购制度、招投标制度、国有股权转让制度、财务制度、争议解决制度等多方面的规定严重冲突。PPP立法层次未上升到法律层面已经严重影响到我国PPP的长期发展。仅仅依靠位次比较低的通知、意见、规范性文件不足以建立一个能够让民间有良好预期的制度环境。[4]

(二)现有PPP立法内容粗疏，缺乏系统性

目前一些国务院部门以及地方政府虽然为规制PPP项目的实施制定了一些规范性文件，但这些规定内容大部分是根据各部委或者地方政府自己的管理范围而制定的，没有统一的法律规定和管理体制，内容单薄粗疏，存在真空现象，只能适用于个别行业，导致各个规范文件在适用中与现行法律法规无法衔接，甚至相互冲突，并不具有系统性。例如：在预算方面，一些政府为加快当地发展，盲目与私人资本签订大量PPP合作协议，在私人资本投入资金、项目建成后却无力支付或随意拖欠项目补贴、付费资金，给社会资本方的利益造成极大损害，现各种规范性文件对政府补贴资金不能及时到位并没有相关法条加以规制。

法律制度中起作用的准则不是原则或抽象的标准，法律使用的是更实际的规则。[5]现行政策和规范性文件对PPP主体资质、项目范围、项目发起和建设运营管理方式、投融资模式以及监管、退出机制等并没有进行全面规范，也没能对运用中的政府、私人资本以及社会大众之间各种法律关系进行规范，更不能起到支撑PPP模式的运用和发展的制度保障作用。

PPP项目包含着复杂的法律关系，PPP协议一方面反映了政府部门和私人企业之间平等的民事合同买卖关系，另一方面体现了政府部门对于私人企业参与公共服务监督管理的行政关系。[6]PPP协议的法律属性是民事合同还是行政合同直接决定着PPP项目在实施过程中的法律适用问题以及救济渠道的选择，选择的是民事诉讼、仲裁还是行政诉讼、行政复议的救济手段，关于PPP项目的司法裁判可能会得到两种完全不同的结果，对当事人享有的权力和负担的义务影响很大。

基于公众利益的考虑，政府在PPP协议中享有一定的特权，公共服务的提供可能会受到《行政法》的制约，这为PPP合作协议赋予了行政合同的色彩。我国理论界和实务界对于PPP项目的公私法律属性并没有作出明确的界定。这对PPP模式的价值取向和制度设计也会产生直接的影响，将PPP项目界定为私法领域，在合作过程中将更强调双方主体平等，在谈判协商中解决出现的争议；界定为公法领域，为更多的照顾到社会利益，政府享有一定的特权，在争议解决的时候会享有一些优先的权力，可能会不受合同某些条款的约束，双方利益分配也存在着不确定性。公私法律属性不明已经严重影响了我国PPP项目的健康长远发展。

四、完善PPP法律规制的建议

(一)推动统一的高位阶PPP立法

我国制定PPP统一立法的条件已经成熟。首先，2016年深改组发布的《关于深化投融资体制改革的意见》，财政部发布《政府和社会资本合作项目财政管理办法》(征求意见稿)等政策强调要完善政府投资体制，发挥好政府投资的引导作用和放大效应，完善政府和社会资本合作(PPP)模式。要拓宽投资项目资金来源，充分挖掘社会资金潜力。这为PPP统一立法提供了明确的政策导向；其次，我国为规制PPP的实施，陆续颁行了一些部门规章与地方性法规，为制定法律提供了良好的规则基础；最后，我国在大部分地区都进行了PPP项目的实施，项目涵盖公共服务与产品的各个方面，积累了很多成功的经验，也汲取了很多失败的教训，具有丰富的实践基础。

PPP模式使基础设施建设民营化，不仅有助于提升公共服务的供给质量和用户体验，更能够节约政府资金、提供资源的合理配置。但是PPP项目投资周期长、需要资金数庞大以及回报率低等缺点也极为明显。为推进PPP的有序发展，克服这些不利缺点，保护参与各方的实际权益，统一协调各部门的管理权限，制定专门的PPP单行法进行规制尤为重要。纵观域外的PPP立法，如英国的《公共合同法》和《公用事业单位合同法》、德国的《公私伙伴关系加速推动法》、日本的《PFI法》、台湾地区的《促进民间参与公共建设法》等，这些法律的位阶都比较高，自然而然的强制力和公信力就更强。我国也应当加快高位阶PPP立法的进程，在结合本国实际情况，借鉴域外立法的成功经验的基础上尽快出台《政府和企业合作法》、《特许经营法》。

(二)以PPP立法为基础，建立统一的PPP法律体系

PPP项目作为一种提供公共服务与产品的项目，一方面与人民群众的日常生活息息相关，它的质量好坏、服务品质等都深深影响着老百姓的生活；另一方面，PPP项目一般牵扯到社会资本的长期高额资金投入，投资者所重视的是现有的PPP法律能否有效保护投资者的切实利益。因此，对现行法律法规进行完善补充，建立一个完善统一的PPP法律体系，创造一个让人民群众放心，能够吸引投资者的制度环境尤为重要。

一个有机统一的PPP法律体系必然应对PPP项目立项、招投标、建设运行、收费管理、风险控制、退出机制、纠纷救济机制以及全程监管方式等进行全面而系统的规定。建立健全PPP法律体系应当以PPP专门立法为基础，如《政府和企业合作法》，由国务院制定PPP行政法规；地方人大及其常委会可以根据当地PPP项目发展的实际情况制定地方性法规；国务院部委制定部门规章；地方政府制定地方政府规章。

(三)适用行政救济措施

PPP合同的性质通过立法活动加以明确，有利于社会资本更好的选择救济途径，提升投资热情，更有利于法律的适用，保障政府部门正确的执行法律。自国家将全力推进公共部门和私人企业合作的PPP模式上升到战略高度后，国务院及各部委、地方政府的立法活动和规范性文件层出不穷，但是前文也说到这些文件层阶较低，内容粗疏，对PPP合同的性质无法准确界定，因此对由PPP合同所产生的纠纷，社会资本可选择的救济途径也规定不一。

财政部在《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》第四十九条中提到：开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。可以看出该意见稿对PPP项目所产生的争议采取民事救济措施，但是由于一方必定是行政主体，PPP合同具有天然上的不平等性，适用民事救济方式欠缺充足的学理支撑。公私合作契约并非独立的行为，而是授权行为和特许行为的载体。[7]因此由此行为所产生的争议应为行政争议。政府作为PPP的参与者,是这一特殊模式得以实际运行并顺利进行的主要权力来源和监管主体。任何纠纷都与政府的行政职责、权力的授予、项目的监管以及作为政府方的权利义务密不可分。[8]虽然在PPP合同中，行政主体按照合同约定，承担着与社会资本对等的权利和义务，但为保障公共利益的实现以及合同的有效执行，往往都会在项目建设实施过程中通过行政手段调整社会资本的行为，被赋予了一些行政优益权。行政主体为切实保障公共利益，不仅在合同履行中不断的监督和指导，防止对方偏离合同订立目的。还会在有可能损害社会利益的情况下单方解除合同，无需另一方同意。为确保合同的实际履行，在一些情况下行政主体甚至可以强制履行，实现合同内容。这与民事合同中双方的法律地位迥然不同，突破了民事合同的一般原则。正因如此，笔者认为我国PPP合同纠纷适用行政裁决、行政复议、行政诉讼等行政救济措施更为适合。

[1]张守文.PPP的公共性及其经济法解析.法学，2015,11:3-10.

[2]高鸿.行政合同刍议[J].行政法学研究，1993(4)：19-22.

[3]邓小鹏,申立银,李启明,袁竞峰.基于行政法学角度的PPP合同属性研究.建筑经济,2007,1.

[4]徐维维.PPP立法仍存多处争议[N].21世纪经济报道，2014-9-24，(2).

[5][美]劳伦斯·M·弗里德曼著.法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英，林欣，译.北京:中国政法大学出版社，2004:48.

[6]湛中乐,刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析.法学,2007,3.

[7]苏杨.公私伙伴关系相对人研究[D].中国政法大学硕士论文,2013.15-22.

[8]马怀德.行政法学[M].第二版.北京:中国政法大学出版社,2014.275-304.

ResearchonthelegalregulationofPPPmode

ZhangWeiYe

(LawSchoolofAnhuiUniversity，Hefei230601，china)

PPP is a kind of financing mode of cooperation between the government and social capital,which plays an important role in alleviating the financial burden of the government,attracting social capital to invest in social infrastructure and public services.However,the content of PPP legislation in our country has lagged behind the practice of PPP project,which makes a large number of PPP projects fail,causing great damage to social capital and the people.In this paper,through the analysis of the current situation of China's PPP legislation and the nature of the PPP contract,we found some problems in the legislative level,and give some suggestions for the improvement of these issues.

PPP；PPP Contract；Administrative Remedy

张伟业(1995-)，男，硕士研究生，安徽大学法学院，研究方向经济法、证券法。