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一、民法典编纂下的民商法关系

在民法典编纂过程中，如何正确对待民法与商法的关系是我们在立法工作中需要面对的重要问题。由于民法与商法在基本原理和制度方面有许多互通之处，例如，民法在民事主体(包括自然人能力、法人和非法人组织)法律行为、诉讼时效以及侵权责任等方面都作出了详细规定，商法对此不需要再做特别规定。因此，无论是民商合一还是民商分立的立法模式中，商法都被认为是民法的特别法。在法律适用方面，商法作为特别法优先适用，商法没有规定时，则适用民法的相关规定。这一固有的紧密联系决定了商事立法在民法典立法中的特殊位置，民法典的体例布局和内容安排不能不统筹和协调与商事立法的关系。我国选择了形式上的民商合一模式，仅制定一部民法典。那么，在单一法典化背景下整个私法体系如何实现体系化、科学化，或者说商法的内容如何体现在民法典中，就是制定我国民法典必须回答的问题。越来越多的民法学者注意到了这一问题，提出民法典应该尽量反映商事交易的规则。

我国民法典的编纂在立法思路上坚持民商合一的模式，却同时选择了民商分立模式下的民法典作为范本，在逻辑上已存悖论，所以在中国民法典制定中一个不可回避的问题是将商事法律置于何种位置？《民法总则》虽采取“民商合一”的立法模式，对部分商事关系进行调整，但其缺乏总纲性的商法规范，导致在整个民法总则中没有关于商法基本理念和基本原则的体现，所以，我们仍须实事求是的承认商法的相对独立性，承认商法的独立地位。

这就要求在编纂民法典的过程中，充分考虑民法商法的立法体例的选择，根据我国目前社会经济与法制发展的实际情况，选择一条超越民商合一与民商分立两种模式约束的第三条道路，即民法与商法有合又有分，民法典与商事单行法并行的折中模式。所谓合，是指民法典对于民商法共同调整的领域加以规定后，商法不再对此进行单独规定。例如将自然人和法人能力统一规定在民事主体中，将民事合同与商事合同统一规定在合同法中。所谓分，即民法典与商法分别立法，既不制定一部调整一切民商事法律关系的民法典，以防止民法典过于冗杂；也不制定包含所有商事规范的商法典，以免商法典落后于社会经济的发展。而是规范制定商法通则调整商法中一般性、原则性的法律关系，以形成弥补商法成文法漏洞的法律机制。如此，民商立法的基本格局就是由民法典与商事单行法共同构成，这也是我国目前已经和将要形成的立法格局。[1]

二、制定商法典既不现实，也无必要

法典是法律体系中最稳定的法律形式，自其产生，就以确定性、普遍性性为特征。法典的体系大多比较庞杂，在修改时往往牵一发而动全身，因此法典一般规定着社会中相对稳定的法律关系，很少有较大的变动，也正因如此，法典具有很高的权威性和严肃性。这种权威性与严肃性在某种程度上是与灵活性矛盾的，因此在特定领域需要随着经济的发展而灵活变化的法律关系不适合由法典形式的法律来规范。商法调整社会中最活跃的经济关系，必须适时随着经济因素的变化而不断调整其内容，否则将会滞后于经济的发展，不但不能为社会经济的快速发展保驾护航，反而会起到反作用。此外，商法中包含大量的不为道德伦理约束的技术性法律规范，使其成为所有法律规范中最具现代化的代表。举例言之，《法国商法典》于1807年颁布至今，大部分条文都已被修改或废止，在这200年间的现代化之路里，法国商法并非是在商法典内的整合完善，而是更多的在商法典外另辟蹊径，颁布了许多商事单行法，单行商法部门不断的从商法典中逃离，从而导致了商法典的离散和解体。当代立法者努力将这些已经独立出去的单行法再次纳入商法典，再法典化的立法努力只是保留了商法典的躯壳与形式。法国商法典在过去200余年的变迁，可视为所有大陆法系商法典的历史遭遇的一个隐喻与缩影，在日本、韩国、德国、智利等国的情形都与此极为类似。

商法现代化的实践历史告诉我们，商事法律规范无论是纳入民法典还是以商法典而自立，法典化的形式均不利于商法现代化进程。[2]回到我国商事法律的发展现实，在过去的30多年间，我国以单行法形式先后颁行40余部商法规范，不仅对于推动我国市场经济的飞速发展作用巨大，而且能够随着经济社会的快速变化而及时地修改增订，体现了商事单行法极强的适应性、灵活性和强大的生命力。因此，我们不需要将现有的众多商事单行法全部收拢与商法典中，更无法将其纳入正在编纂的民法典中。

三、《商法通则》是超越民商分立与民商合一的理性选择

上文已经阐述了我国制定商法典不具有现实性，固法典意义上的民商分立已无可能，并且我国民法典所奉行至少是形式上的民商合一，施行单一法典化模式。但就目前来看，《民法总则》并没有也无法将所有的一般性商事规范包罗其中，未来的民法典分则也无法包罗万象的将商事规范涵盖其中，毕竟民法典本身已经是一个极其庞大的体系，固只靠一部民法典来调整我国的民商法关系是远远不够的。

商法通则的立法构想最初由江平教授提出，他认为我国可以建构“民法典+商事通则”的商事立法模式，即在民法典外另立一部商法通则，依据《民法通则》的形式将有关商法一般性、总则性的法律关系规定其中。[3]自20世纪90年代以来,我国在商事立法方面取得了很大的进展先后制定了一系列单行法，如《公司法》、《票据法》、《保险法》等对保障商主体利益、维护交易公平与安全以及促进经济的良性快速发展都起到了很大作用。同时，商法的学术研究及教学方面的进展也十分显著，大量的著作、论文对商事单行法中规范的法律关系都进行了十分详细的分析和论述，使得各商事单行法在学理上得到了充分的支撑。然而，在众多商事单行法上始终缺少一个在商法上起基本法作用的总则性规范。同样在学术研究领域，对于商法总论方面的研究和关注程度也远远不够。如同一个四肢健全但缺乏大脑中枢统领协调的人一般，各单行法缺少一部商事通则来统一协调，以建立起各单行法之间的联系，使其不至于太过零散、重复和混乱。[4]

综上所述，在坚持形式意义上的民商合一的立法模式的前提下，还应出充分承认并尊重商法本身的独立性。制定具有统领性的商法通则不仅是商法自身发展的需要，同时也是现代民商立法体系不断完善的要求。现代民商法关系是呈现出渐趋融合的趋势，但同时明确民商法之间的界线仍有必要。在商法体系内部，需进一步探究各商事单行法与商法通则的总分逻辑关系，以此确立商法通则的体系及规范内容。在民法典编纂之际，制定商法通则不仅可以促进商法体系内部的系统化、科学化，对于民商事法律关系的定位也是一种很好的解答。