彼得·哥特瓦尔德 著 曹志勋 译*

一、国际商事仲裁的重要性

（一）发展中的市场

国际商事仲裁，是解决跨国商事争议最重要的手段之一。随着国际贸易的发展，国际仲裁的数量也相应增加。诚然，跨国企业更乐于将仲裁作为解决纠纷的方法，但是在多数案件中，它们并不能就特定仲裁条款达成合意，或者在签订合同前完全忘记了约定仲裁条款。因此，在一国法院进行诉讼仍然占有优势地位。不过，越来越多重要的跨国合同，特别是那些重要交易，都已经包含了仲裁条款。

（二）变化中的全景

发展中国家和新兴市场如今在国际贸易中具有越来越大的重要性。因此，西欧和美国的仲裁中心正与亚洲和美洲发展中的仲裁机构分享仲裁市场。特别值得一提的是位于新加坡和我国香港、北京的仲裁机构以及位于巴西圣保罗的巴西—加拿大商会。①Cf. International Dispute Resolution Survey 2016, Chart 27, p. 34.

在世界其他部分出现新兴仲裁中心的结果是，仲裁程序中应当整合不同的纠纷解决文化。而且，对于仲裁员数量的更高需求也使得仲裁的世界不再是被国际商事仲裁理事会（ICCA）成员主导的“老男孩俱乐部”。

（三）国家的参与

国际贸易并非单纯是私人和企业之间的贸易，国家本身、国家机构或者国有企业参与其中的情况同样常见。这不仅与军火和油气交易相关，也涉及在国家开发过程中产生的纠纷。

（四）对象的改变

商事仲裁传统的领域是由商业伙伴之间产生的合同交易纠纷。随着重大项目的增加和仲裁与信息技术及知识产权问题关联性的提高，传统国际交易变得与行政机构和法院需要处理的纠纷以及竞争法和侵权争议交织在一起—后者虽然可能具有可仲裁性，但是在争议发生以后不太可能再就此达成仲裁协议。最后，重大项目的推进涉及许多当事人，其中很多人常常并不受到某个仲裁协议的约束，或者其实只受到其他仲裁协议的约束。这种现象将导致矛盾裁判以及实践中的混乱。

二、与国家法院的竞争

（一）仲裁机构与法院及仲裁机构之间的竞争

一般来说，仲裁机构和仲裁庭与国家法院争夺大额商事案件案源，而且仲裁机构之间也常常为了争取客户而竞争。仲裁从业者更希望仲裁不仅仅被视为国家司法可容忍的替代选择，而更被承认为与国家法院具有相同地位的纠纷解决机制。

（二）国际的法律框架

仲裁机构与国家法院竞争的第一个要求一直都是，国家认同那些真正独立且有效的仲裁程序，并且在本国的程序法中提供了对仲裁友好的法律框架。联合国国际贸易法委员会在1985年为上述框架提供了出色的范本，2016年又进行了重要的修订。迄今为止，《国际商事仲裁示范法》（Model Law）已经被75个国家在106个法域中采纳。在国际贸易中发挥重要作用的多数国家都已经根据《国际商事仲裁示范法》更新了本国法律。不过，也有两个显著的例外。英国并没有接受上述《国际商事仲裁示范法》，不过在考虑《国际商事仲裁示范法》的基础上修改了其1996年《仲裁法》。美国作为整体并没有修订《联邦仲裁法》，但是至少8个联邦州已经采纳了《国际商事仲裁示范法》。相比之下，德国已经按照《国际商事仲裁示范法》改革了《仲裁法》。《国际商事仲裁示范法》的目标在于为仲裁庭的活动提供灵活的法律框架，同时也在一方当事人或者某一名仲裁员妨碍仲裁程序的推进时，为当事人和仲裁庭提供支持。根据《国际商事仲裁示范法》，仲裁所在国无权干涉仲裁程序中的行为，其法院也不能在实质上审查仲裁裁决。

（三）仲裁的有效管理

国际案件中的第二个要求是，能够可靠且有效的管理，确保仲裁程序的进行且不会逐步被削弱。

即使在跨国案件中，当事人也并非只能求助于仲裁机构。他们可以在没有仲裁机构帮助的情况下选定仲裁员，适用可能的仲裁地所在国的法律以及出现问题时的救济。如果一切顺利的话，临时仲裁肯定比机构仲裁更便宜。不过，当组建的仲裁庭中出现问题或者某个仲裁员随后拖延仲裁程序时，再去寻求国家法院的协助将比接受仲裁机构的服务更为复杂和昂贵。虽然没有完整的数据支持，一般认为机构仲裁包揽了超过三分之二的国际仲裁裁决。②Cf. Gottwald, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, 1997, S. 45 (para. 24).

除了巴黎的国际商会（International Chamber of Commerce, ICC）之外，一流的仲裁机构还包括伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration, LCIA），纽约的国际争议解决中心（International Centre for Dispute Resolution, ICDR），新加坡国际仲裁中心（Singapore International Arbitration Centre,SIAC）和香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC）。就知识产权纠纷而言，日内瓦的世界知识产权组织中心（World Intellectual Property Organization, WIPO），更受欢迎。此外，位于瑞典的斯德哥尔摩商会（Stockholm Chamber of Commerce, SCC）、位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会、位于苏黎世的瑞士商会仲裁院（Swiss Chambers’ arbitration institution, SCAI）也发挥着重要作用。

所有这些仲裁机构都提供案件管理服务和现代化的仲裁规则。如果当事人同意由上述之一的某个仲裁机构负责仲裁管理的话，他们也就同意了案件将按照该机构的仲裁规则处理，因而获得了可靠的程序框架。通常来说，仲裁机构也会提供可供选的仲裁员，或者在当事人需要的时候提供选择仲裁员的建议。

在国际商会仲裁中，“法院”（仲裁管理机构）在组成仲裁庭中权限很大。一方面，如果由三名仲裁员裁决案件的话，申请人和被申请人必须在仲裁申请书和答辩状中指明各自所选的仲裁员。如果他们没有指定的话，仲裁机构将代为选定［《国际商会仲裁规则》第12（5）条］。作为首席仲裁员的第三名仲裁员，通常将由仲裁机构指定，除非当事人就其他选定程序达成一致，比如由已经被选定的两名仲裁员共同指定。不过相似的是，如果在三十天内无法完成上述共同指定程序的话，仲裁机构仍将自行指定第三名仲裁员。当事人选定仲裁员的权利并非不受限制，因为其选定的仲裁员必须得到仲裁机构的确认。就此而言，仲裁机构应当考虑仲裁员的国籍和居住地、仲裁员与当事人所在国的其他关系、仲裁员进行仲裁的现实可能性以及他依据《仲裁规则》开展仲裁的能力［《国际商会仲裁规则》第13（1）条］。一般来说，第三名仲裁员应当与当事人选定的仲裁员分属不同国家。

另一方面，在涉及多数人仲裁时，申请人与被申请人必须共同指定仲裁员。如果他们不能及时选定某个人的话，仲裁机构将自行指定某个合适的人作为仲裁员［《国际商会仲裁规则》第12（6）（8）条］，因而，整个仲裁庭将由整个仲裁机构指定。

（四）中间救济

为了与国家法院竞争，很多仲裁机构不仅允许所组建的仲裁庭提供临时性保护（对应于2006年修改后的《国际商事仲裁示范法》的第17条以下），而且在此之外引入了特别法人紧急仲裁员，后者可以自提出仲裁申请到最终组成仲裁庭为止，提供临时性救济措施（参见《国际商会仲裁规则》第29条和附录五“紧急仲裁规则”）。当事人应当遵循紧急仲裁员作出的命令［《国际商会仲裁规则》第29（2）2条］，与此相对，仲裁庭却不受紧急仲裁员的约束。仲裁庭可以修改、终止或者撤销紧急仲裁员做出的任何命令［《国际商会仲裁规则》第29（3）条］。

能够向紧急仲裁员申请紧急的中间性或者保全性措施，并不妨碍当事人向任何有管辖权的国家法院提出相同申请的权利。国家法院作出的临时措施必要时可以被法院执行，而紧急仲裁员的命令能否被视为仲裁裁决，因而能够根据《纽约公约》被执行，仍有待进一步讨论。③Cf. Ch. Brown, The Enforcement of Interim Measures Ordered by Tribunals and Emergency Arbitrators in International Arbitration, in van den Berg, International Arbitration—The Coming of a New Age?, 2013, 279, 285 ff.

不过，向国家法院提出临时申请，可能适用公开听审以及公开裁判。因此，当事人可能更倾向于在保密程序中寻求紧急仲裁员的救济。此时，当事人也不必前往司法效率较低或者甚至对一方或者双方当事人不友好国家的法院。

三、国际仲裁的优缺点

（一）国际仲裁的优点

当事人无法了解国家法院的法官是否真正有能力审判复杂的跨国纠纷。相比之下，他们则可以自由地选择（已经）具有特殊法律或实践经验以及语言能力的称职仲裁员。不过，现实中的选择并不是那么容易。迄今为止，具有法律经验的大律所合伙人主导了整个市场。不过，越来越多的案件、特别是那些涉及知识产权、信息技术或者通信问题的纠纷中，法律资格并非唯一的要求。对于理解案件的真正问题来说，技术知识也同样不可或缺。同时具有法律和技术知识的仲裁员十分少见，因而上述一般性优势也就不那么乐观了。仲裁没有争议的优点在于当事人享有一系列的选择自由，其中就包括仲裁地、仲裁开庭的时间地点、程序规则、庭审语言、选择来自任何国家的律师代理案件的可能性、甚至处理实质纠纷所适用的实体法律规范。通常被强调的是，仲裁是灵活、迅速、具有性价比的纠纷解决机制。不过，被理解为国际最佳实践的灵活程序规则并不总能满足当事人的预期以及迎合仲裁员应用本国司法程序概念的倾向，后者将导致特别是当涉及提出文书、询问证人和其他证据问题时，由两名来自普通法系传统的仲裁员组成的仲裁庭将遵循较为形式化的对抗制原则。④详细讨论：see A. Hoffmann and N. Shetty, Evidence and Hearings, in van den Berg (N3), 197.就此而言，确实存在像1999年的《国际律师协会（IBA）证据规则》或者2012年的《联合国国际贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》（第48到73段）那样的理想规则，但是在没有当事人具体约定的情况下如何调查证据，仍然属于仲裁庭纯粹的裁量权范围。

如前所述，仲裁常常被认为比国家法院的程序更为快捷和廉价。然而，伦敦玛丽王后大学（Queen Mary University of London）仲裁学院的一项调查表明，很多当事人都强烈地抱怨仲裁程序既漫长且昂贵。上述调查结果并不使人诧异，因为许多仲裁程序都如同普通法诉讼一样进行，包括大量口头听审，当事人提交大量证据，对证人进行交叉询问，等等。如果能够在仲裁庭严格的案件管理中适用更集中的程序并且原则上将调查对象限定在书面证据的话，局面将大为改观。此外，仲裁员应当有权基于初步案件评估提出具体的和解建议，正如德国法院通常所做的那样。⑤Cf. Andreas Respondek, How civil law principles could help to make international arbitration proceedings more time and cost effective,Singapore Law Gazette 2017, 33.很多仲裁员并不愿采取这样的程序，因为他们担心就此被质疑，或者在将来的案件中不再被当事人选任。根据我本人作为法官和仲裁员的经历，如果法院或者仲裁庭能够给出案件的大致评估以及可能的和解方案，而不是仅仅依赖双方律师之间的谈判，当事人将更容易达成最终和解。

尽管仲裁裁决所确定的当事人应当履行的债务（特别是那些基于双方和解协议内容的债务）在多数案件中都能得到自觉履行，仲裁最重要的优势仍然在于仲裁裁决比相应的法院判决更容易在世界范围内得到执行。⑥需要例外考虑的是依照修订后的《布鲁塞尔I条例》[Brussels I bis-Regulation; Regulation (EU) No 1215/2012]第39条以下对执行依据的执行。迄今为止，已经有157个国家批准了《1958年承认及执行外国仲裁裁决公约》［《纽约公约》（New York Convention）］。因此，通常的仲裁裁决实际上能够在任何债务人享有财产的国家得到执行。

（二）仲裁的缺点

光与暗是相伴相随的，仲裁的优点，也可能成为其缺陷所在（Where there is plenty of light, there are also lots of shadows）。一方面，国家法院的法官独立于特定当事人，有关法官资格和回避的法律规则，确保了法官是作为中立第三方作出裁判。与此不同，适用于仲裁员的规则则没那么严格。各方当事人都可以将任何人选为仲裁员，除非相对方基于仲裁员的偏见要求其回避，或者比如在国际商会的仲裁中，仲裁机构基于相同理由拒绝批准当事人对于仲裁员的指定。

完全可以理解的是，当事人所寻找的仲裁员并不仅仅是经验丰富就够了，指定仲裁员的当事人也希望仲裁员能够理解自己。当然，在被没有争议地认定为偏向一方时，仲裁员会由于其偏见而被拒绝。为了使当事人能够合理判断备选的仲裁员是否会被拒绝，所有仲裁机构的仲裁规则都要求被指定的仲裁员披露那些在一方当事人看来可能影响其独立性的事实或情形，同时他也要披露那些可能导致对其公正性产生合理怀疑的情况［《国际商会仲裁规则》第11（2）条］。而且，仲裁员也必须披露那些在仲裁过程中才产生的相关事实或情况［《国际商会仲裁规则》第11（3）条］。根据《国际商会仲裁规则》第11(4)条，仲裁机构应当对仲裁员的挑战或者替换享有最终发言权。不过，特别是涉及当事人和被指定仲裁员的间接关系时，划清界限并不总是容易的。美国仲裁协会在2004年发布了详细的《仲裁员职业道德法典》，用来提供进一步的说明。但是我认为，上述规则并未在全世界范围内得到普遍适用。

在涉及仲裁当事人的代理时，相似问题同样存在。当有人向一方当事人在同一或者相关事件中提供建议或者他与其中一位仲裁员存在利益冲突时，他就显然不能再代理另一方当事人了。同样地，在涉及更为间接的关系和影响时也存在灰色地带。⑦Cf. D. Bishop and M. Stevens, Safeguarding the Fair Conduct of Proceedings, in van den Berg (N 3), 473.一位著名仲裁员最近刚刚说过：“当事人知道，与其所聘请的律师所能做的贡献相比，他们其实会造成更大损害。”因此，当事人“现在更倾向于选择那些享有公平、正直的声誉的仲裁员，而不是那些号称愿意支持自己一方主张的人”。⑧A. Mourre, Is the Free-Market Model of Adjudication Dysfunctional?, in van den Berg (N 3), 67, 71.

四、基本法律问题

（一）仲裁协议

只有在当事人达成有效仲裁协议时，仲裁庭的活动才具有合法依据。尽管并没有关于仲裁协议应当适用法律的规则，但上述要求在过去几十年间变得越来越宽松了。正如之前的《1980年欧洲合同之债法律适用公约》[European Convention on Contractual Obligations of 1980 Art. 1 (2) lit. e]所规定的那样，《罗马条例I》[Rom I-Regulation (No. 593/2008)]也在其适用范围中明确排除了仲裁及管辖协议。

1958年《纽约公约》承认书面仲裁协议的效力（第2条），但是仅间接地规定了准据法。根据《纽约公约》第5(1)a条的规定，仲裁裁决可能由于仲裁协议无效而被拒绝承认。此时，应当适用当事人所约定的法律或者在没有约定的情况下，适用仲裁裁决地所在国家的法律。《国际商事仲裁示范法》第36 (1)(a)(i)条也做出了相同的规定。《瑞士国际私法》第178条第2款对准据法也做出了直接规定：“而且，如果仲裁协议符合当事人约定的法律、适用于纠纷对象（特别是主合同）的法律以及瑞士法的话，仲裁协议是有效的。”

由此可见，即使构成主合同的一部分的仲裁协议也被视为独立的合同。同时，仲裁协议与实体合同所适用的法律也不一定相同。在多数情况下，可以通过下面三阶层的考察判断应当适用的法律，即当事人的明示选择、默示选择以及最密切联系。上述考察应当分别进行，但是在实践中，第二和第三阶段有可能合二为一。原因在于，所有可能指出最密切联系的因素，也同时就是判断当事人是否就法律适用做出默示选择的因素。⑨Cf. Sulamerica v. Enesa Egenharia, [2012] EWCA Civ 638.在2012年，英国上诉法院在Sulamerica案中适用了上述规则。本案中的纠纷源自保险人和被保险人之间关于在巴西建设水电站的两份保险合同，上述合同包括了如下纠纷解决条款：

“7. 法律适用和管辖权。双方当事人约定本合同仅适用巴西法。由本合同引起或与本合同有关的任何争议，均由巴西法院享有专属管辖权。

11. 调解。凡因本合同引起任何争议，双方当事人同意在提交仲裁之前寻求通过调解解决纠纷。……如果纠纷未能在90天内通过调解得到圆满解决，任一方当事人均可将争议提交仲裁。

12. 仲裁。如果保险人和被保险人不能通过调解就保险合同项下应当支付的价款达成合意，该纠纷应当被提交仲裁，并适用英国保险和再保险仲裁协会（ARIAS）⑩ARIAS (UK) = The Insurance and Reinsurance Arbitration Society.的《仲裁规则》。……仲裁地为英国伦敦。”

当被保险人未能依照前述第11条的规定参加调解程序之后，保险人在伦敦提起仲裁。被保险人对此加以拒绝，并且主张仲裁协议应当适用巴西法，从而仲裁协议只能在被保险人同意的前提下得到适用。

法院首先认为，本案中存在可反驳的推定，即主合同明示选择适用的实体法可以被视为当事人所默示选定的、适用于仲裁协议的法律。然而，法院进而主张，将另外一个国家选定为仲裁地的做法则始终暗示，当事人一致认为案件应当适用该国的仲裁法。既然当事人选择在伦敦仲裁，那么与适用于主合同的巴西法相比，仲裁协议与英国法有更密切的联系。

本案裁判并没有被新加坡高等法院在FirstLink Investments案⑪Cf. FirstLink Investments Corp. Ltd. v. GT Payment Pte Ltd. and others, [2014] SGHCR 12.中完全接纳。该案发生于位于新加坡的投资控股公司和提供在线支付服务的被告之间，争议在于对前述服务的恰当利用。原告在新加坡高等法院主张，其在线账户中的款项是向被告提供的借款。被告表示反对，并且基于主合同中的如下协议，申请诉讼程序中止：“任何请求均应由斯德哥尔摩商会仲裁院裁决……双方当事人明示同意不向任何法院、而只向斯德哥尔摩商会仲裁院提交纠纷。”双方当事人还就主合同约定：“本合同适用并且由斯德哥尔摩商会仲裁院的‘规则’（laws）解释，如同那些在斯德哥尔摩达成、并且完全需要在那里履行的合同一样。”原告主张上述仲裁条款是自始无效的，因为仲裁协议不能适用某个仲裁机构的“规则”。

新加坡高等法院认为，仲裁协议是独立于主合同的协议。当涉及仲裁协议准据法时，该院首先采纳了英国上诉法院的观点，但是在就默示选择的说理上则看法不同。高等法院认为，纠纷通常在合同关系破裂之后才产生。因此，并不能当然地推论出当事人希望对纠纷解决和实体合同适用相同的法律。就纠纷解决而言，当事人希望适用中立的法律。高等法院因而主张，选择仲裁地能够表明当事人希望仲裁地法律适用于仲裁协议的意愿。

抛开上述论证上的不同，两个法院最终都在没有明示法律选择的情况下选择了仲裁地法。由于仲裁地通常在仲裁机构总部所在地以及仲裁法较为宽松的国家，仲裁协议的有效性最终能够得到认定。

（二）仲裁庭管辖权自治

对仲裁的友好也体现在对仲裁庭管辖权自治的承认上。⑫Cf. J. Ragnwaldh, Compétence-compétence—The Power of an Arbitral Tribunal to Decide the Existence and Extent of its Own Jurisdiction, in van den Berg (N 3), 224.《国际商事仲裁示范法》第16(1)条就此规定：“仲裁庭有权就其管辖权以及任何涉及仲裁协议是否存在或者有效的异议作出裁判……仲裁庭就合同无效的裁决，并不当然决定仲裁条款的无效性。”一旦仲裁庭和国家法院就仲裁协议的有效性作出不同认定，仲裁庭管辖权自治就可能导致平行诉讼。即使国家法院认定仲裁协议无效，仲裁庭也可以继续仲裁程序，并且最终作出仲裁裁决［《国际商事仲裁示范法》第16（3）2条］。

阅读关于国际仲裁的著作可能会导致这样的印象：仲裁庭对管辖权的认定是终局的。在20世纪70年代，德国联邦最高法院确实也认定双方当事人可以就仲裁庭的管辖权作出终局的约定。⑬BGHZ 68, 356 = NJW 1977, 1397.然而，在2005年，联邦法院推翻了上述判例。⑭BGHZ 162, 9 = NJW 2005, 1125.与《国际商事仲裁示范法》的规定相同，仲裁庭就管辖权的判断并不具有终局性［《国际商事仲裁示范法》第34（2）（a）条］。当事人任一方均可以向仲裁地的国家法院以仲裁协议无效为由申请撤销仲裁裁决，而且，任何国家的法院也可以基于相同理由拒绝承认和执行仲裁裁决［《纽约公约》第5（1）（a）条］。由于仲裁庭管辖自治规则可能导致的风险，突出体现在澳大利亚新南威尔士地区联邦法院在2012年6月29日作出的裁判中。⑮Cf. Dampskibsselskabet Norden v Beach Building, YCA 37 (2012), 163.在本案中，当事人租用了一艘船，将一批煤炭从澳大利亚运往中国。租船合同（charterparty）当中包含了根据伦敦海事仲裁协会的规则在伦敦通过仲裁解决纠纷的内容，仲裁员认为自己具有管辖权，因为，该航次租船合同并不属于《1991年海上货物运输法》第11条[sec. 11 COGSA (Carriage of Goods by Sea Act)]所规定的海上运输单据（sea carriage document），后者禁止排除澳大利亚法院就租船合同的所享有的管辖权，最终，独任仲裁员做出了支持船东的仲裁裁决。当船方试图在澳大利亚法院执行仲裁裁决时，法院基于仲裁条款违反《1991年海上货物运输法》的规定而无效为由，不予执行。

（三）禁诉令（anti-suit injunction）

即使在国家法院判断管辖权的终局权力得到广泛接受的现在，就一国法院能否为了支持仲裁而禁止双方当事人前往另一国法院诉讼，或者一国法院能否为了支持国家法院的诉讼而禁止仲裁，还没有定论。⑯Cf. E. Gaillard, Transcending National Legal Orders for International Arbitration, in van den Berg (N 3), 371, 374 ff.普通法系国家的法院，主张他们有权作出所谓的“禁诉令”；而大陆法系法院则持相反态度。欧洲法院于2009年在WestTankers案件中指出，上述禁诉令将违反欧盟成员国之间的相互信任原则，因而是不能被接受的。⑰Allianz SpA v West Tankers, C-185/07, [2009] ECR I-663.只要英国还是欧盟的成员国，其法院就有义务遵守上述规则，不过该义务仅存在于涉及欧盟的情形。在涉及欧盟外的第三国时，英国最高法院在2013年认定，英国《1981年高级法院法》(Senior Courts Act)第37(1)条赋予法院作出一切必要措施的权力。因而，英国最高法院做出了禁止在哈萨克斯坦提起诉讼的禁令，选择支持应当于伦敦进行的仲裁。⑱Ust-Kamenogorsk Hydropower LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC, English Supreme Court, [2013] UKSC 35.

（四）适用于实体纠纷的准据法

在最后部分，我希望讨论适用在国际仲裁庭处理纠纷实体内容时应当适用的法律。朱利安·卢（Julian Lew）近期论证了目前已经出现了“独立的国际实体仲裁法”（global free-standing body of substantive arbitration law）⑲J. Lew, Is there a Free-standing Body ..., in van den Berg (N 3), 53, 56.的论点。这种法律的渊源应当包括仲裁实践、仲裁裁决、机构仲裁规则、各仲裁实体提供的指南、国际条约、示范法和国家法院的裁判。能够独立于国家法律当然是仲裁员的梦想，但是我认为，这远非现实，因为上述提及的渊源都仅指向实践或者“软法”。

然而，在实践中应当适用哪些实体法呢？

首先，这当然是当事人应当决定的事项。当事人选择合同之债的准据法的自由，比如，被《罗马条例I》第3条所承认。根据通说，上述自由仅允许选择某一国的法律。⑳Cf. Martiny, in Münchener Kommentar zum BGB, 6th ed. 2015, Art. 3 Rom I-VO Rn. 28.然而，依照《国际商事仲裁示范法》第28(1)条的规定，仲裁界的通说则认为，当事人并非仅能选择国家法律，而且也可以选择所谓的“软法”，比如国际统一私法协会的《2010年国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts），或者当事人可以仅选择“商人法”（lex mercatoria）。上述理解至少对于那些已经通过了《国际商事仲裁示范法》的国家来说是可能的。㉑详细讨论：see Poudret/Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed. 2007, no. 679 et seq.即使是那些通常来说怀疑上述权利的研究者，也能够接受在国际商事仲裁中当事人可以授权仲裁庭按照公平合理的原则（ex aequo et bono）或者作为友好调停者（amiable compositeur）裁决案件［《国际商事仲裁示范法》第28（3）条］。㉒Cf. Martiny (loc. cit.), Art. 3 Rom I-VO Rn. 38.

其次，如果当事人没有做出选择，国家法院需要使用相应的冲突法规则（参见《罗马条约I》第4条以下）。在这种情况下，仲裁庭需要适用某国法律，有些国家坚持以该国作为仲裁地的仲裁庭也应当相应地适用其冲突法规则。《国际商事仲裁示范法》第28(2)条则给予仲裁庭更多选择空间。此时，仲裁庭应当适用其认为可适用的冲突法规则。这种做法可能与《德国民事诉讼法》1051条第2款的结果相同，后者规定仲裁庭应当适用与纠纷的对象具有最紧密联系的法律。㉓Cf. Poudret/Besson (N 21), no, 687 (p. 585).

其他国家甚至给予仲裁庭更大的自由，根据《法国民事诉讼法》第1511条第1款的规定，在当事人没有自行选择的情况下，仲裁庭可以直接选择要使用的实体法而不去触及冲突法规则。存疑的是，这种直接化（voie directe）是否给予仲裁庭更大的自由，因为此时仲裁员必须说明其选择符合当事人的预期的客观理由。㉔Cf. Poudret/Besson (N 21), no. 687 (p. 586 ff).

无论如何，对于准据法的错误适用并不能成为在仲裁地撤销仲裁裁决或者在其他国家拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，其例外在于，上述错误结果违反了公共秩序。

再次，客体方面的可仲裁性并不限于合同之债。通常来说，所有财产请求（patrimonial claims）都适于仲裁。《国际商事仲裁示范法》第28条相应地也没有限制当事人和仲裁庭就实体问题选择准据法的权利。然而，根据应适用的国家法律，是否存在上述自由是存在争议的。就德国的情况而言，通说认为，与《国际商事仲裁示范法》对应的《德国民事诉讼法》第1051条第1款和第2款的规定项下的自由应当做严格解释。因此，上述自由限于商事合同，而将消费者合同、保险合同和个体劳动合同排除在外。㉕Münchener Kommentar/Münch, ZPO, 5th ed. 2013, § 1051 Rn. 18 et seq.

五、余 论

国际仲裁是不可或缺的纠纷解决机制，迄今为止，仲裁的优势已经被国际实践广泛承认。随着国际贸易的转移，在亚洲和南美出现了新的国际仲裁中心。今天，绝大多数的重要商业国家都接受仲裁庭在裁决跨国案件时应当享有最大限度的自由：这种自由既包括仲裁程序的问题，也包括就纠纷的实体问题选择适当法律的自由。通常而言，各国仅要求仲裁庭遵循最低限度的程序标准。就此而言，仲裁庭所享有的自由大于国家法院。由于仲裁裁决在多数情况下都具有终局性，仲裁庭确实是强有力的组织。

然而，仲裁庭的权限基于且受制于双方当事人之间的仲裁协议。就重大项目而言，很难迫使所有相关方都向相同的仲裁庭提出请求。相似的问题同样存在于没有被仲裁协议包含的抵销请求中。在上述两种情况中，优秀的仲裁员希望突破仲裁协议和国家法的限制，而将第三方或者所有的抵销请求都纳入其管辖。我认为，迄今为止，我们还没有最终解决就这些以及其他由于篇幅所限没有提及的问题。因此，国际仲裁仍然是值得深入挖掘（dive in）的迷人法律世界。