张雪娇（上海海事大学法学院，上海 201306）

一、引言

代孕技术的发展给许多不孕不育夫妇带来了福音，但由于其对传统生育的颠覆，代孕技术也在伦理和法律层面对社会产生了很大的冲击。

国外关于代孕的立法相对较早，但各国对于代孕的态度呈严重分化态势，部分国家成立了专门的机构加以管理与引导。相比之下，中国现行关于实施代孕技术的法律规定更为严格，该技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，仅用于医疗目的，并符合国家计划生育政策、道德规范和相关法律。然而，目前中国适育夫妇中不孕不孕的概率上升趋势明显，作为解决方案的人工繁殖不可避免地成为中国必须面对的重大问题。

二、代孕合法化的争议

代孕是指借助人工授精、体外受精和胚胎移植等技术，为生理上不能或不适宜怀孕的妇女提供的人类辅助生殖技术，对于解决部分人类繁殖难题具有重要意义。我国目前还没有明确的高阶位的法律给予明确的规定，国内很多学者对此所持的观点也各不相同，主要分为肯定说和否定说两种。

（一）代孕合法说

首先，生育权是公民的基本人权，代孕合法化是维护人权的重要内容。因此没有生育能力或者生育能力欠缺的公民也有通过代孕技术生育孩子的权利。1974年，联合国颁布的《世界人口行动计划》，具体的规范了人类生殖的权利[1]。1992年我国颁布的《妇女权益保护法》则首次以立法形式规定公民生殖权利的含义。

其次，代孕合法化是社会的现实要求，我国目前适育男女不孕不育比例较大，据不完全统计，每十对夫妇中就有一对有生育问题。因此，单纯的禁止并不会将这种社会需求完全消灭，反而会迫使代孕过程转移到地下，最终相关法律纠纷无法解决，为社会增加不稳定因素。

（二）代孕否定说

首先，代孕是对个人尊严的无视。代孕母亲被作为一种生殖工具，其尊严受到严重伤害[2]。在一些国家，孕妇的子宫甚至已经成为了标的物[3]，其中，部分女性是被动地参与代孕交易，其身体和个人尊严受到了巨大的伤害。

其次，代孕阻碍妇女行使生育自由权。根据《中华人民共和国妇女权益保护法》，妇女依照国家规定生育子女的权利，也有不生子女的权利。然而在传统文化的影响下，妇女很难行使不生育的权利，而代孕合法化只会加重这种情况，妇女即使不想生育，也不能拒绝代孕生育子女。

第三，代孕会破坏社会秩序。代孕是对传统父母权利的巨大挑战，代孕子女的抚养人和生育人不同，存在多个事实父母和法律父母，人伦关系的严重破坏会阻碍社会的发展。

从正反两方面的观点中可以发现，代孕并不是一个孤立的法律问题。但持反对意见的学者，只考虑代孕技术所带来的人格、法律以及伦理方面的负面影响也是有失偏颇的：

首先，就法律人格而言，代孕母亲作为独立的“自然人”存在于社会，享有人身支配权，拥有自愿与个人签订民事合同并受到他人尊重的权利，如果代孕母亲完全基于自愿，代孕母亲并不认为其人格受到侵犯。

其次，大部分代孕行为是基于慈善机构执行的，将代孕过程中的无序状态都归结于代孕行为并不客观，也不利于生育问题的有效解决。

再次，人类关于社会伦理和法律的观念是不断进步的，虽然目前代孕并没有被完全看做是民事关系中的契约行为，但基于有限开放原则，代孕可以极大的缓解因为不孕不育带来的社会问题[4]。

三、代孕合同的法律分析

（一）代孕合同中委托方夫妻的主体资格

代孕的法律关系中存在两个合同——代理医疗合同和代孕合同。前者的主体是客户，即代孕母亲和具有代孕技术资格的医疗机构的夫妇；后者的主体是委托夫妇和代孕母亲。代理合同的主体资格直接关系到客户，代理母亲和医疗机构的三方利益。具体包括：

1.丈夫和妻子应是合法夫妻，并被诊断为无法怀孕或有巨大怀孕风险。例如，妻子没有子宫或子宫被切除，或者因患有高血压、尿毒症等疾病而无法正常生育；

2.从产前和产后护理的角度来看，代孕夫妇不应该患有不适合分娩的疾病，并且可以自己提供精子或卵子；

3.客户和夫妇清楚地了解代孕行为的法律后果，双方的基础是代孕技术的自愿实施[5]；

4.为避免代孕儿童的收养纠纷，代孕夫妇应在代孕儿童出生后被禁止离婚。

（二）代孕母亲的堕胎权

虽然代孕母亲享有自己身体的自决权以及生育权，但是一旦代孕合同订立，那么代孕母亲的堕胎权势必会被限制，只在特定的情况下才享有，具体包括：

1.代孕胎儿为死胎或者畸形胎儿；

2.代孕母亲的怀孕过程中，若不终止妊娠，生命和健康将受到巨大威胁；

3.出现代孕合同中规定的堕胎原因；

4.代孕夫妇在代孕孩子出生前去世。

一旦代孕合同成立，除上述原因外，代孕母亲不得终止妊娠，否则将承担包括代孕医疗技术在内的所有损失，具体的金额双方自愿协商。

（三）胎儿的拟制财产权

根据中国继承法第28条规定赋予胎儿与生俱来的权利，并对胎儿的权利制定提供了一定的保护。客户与代理孩子的法定父母关系应由委托父母的父母权力和监护权行使。如果客户的父母之一去世，则应该向代孕胎儿提供继承法以保留一定比例的遗产。

（四）我国关于代孕立法的构思

在代孕合法性的前提下，中国未来的立法应有如下几个方面的规定：

1.规范管理原则

代孕技术涉及人工育种技术、公共卫生、民政、计划生育等多个方面。如果协调不当，将会导致纠纷无法及时解决。此外，不能单纯将代孕作为纯粹的民事合同，必须使用公权力予以严格规范，设立专门的部门进行审批和监督工作。

2.有限使用原则

代孕是在迫不得已的情况下使用的技术，应当作为自然生育的补充或例外，，不应该对抗正常的自然生育。因此在使用时应给予严格的身份限制，禁止滥用代孕技术。

3.严格准入原则

代孕的实施与当事人的生命健康息息相关，一旦发生事故会涉及伦理与法律层面的纠纷，因此对其实行严格的技术标准。国家应该严格评定实施代孕技术的医院的基础设施、技术指标、医生的职业资格等，设置责任追责系统，严格实行准入制度，设立较高的职业门槛。

4.双方自愿原则

代孕的实施应该在这样的前提下进行，即夫妻和有资格代孕的代孕母亲均为自愿。双方应当签署代孕协议以澄清权利与义务之间的关系。委托夫妇和代孕母亲必须了解代孕实施的风险，以达到真正的自愿原则。

（五）代孕子女的知情权

社会对代孕子女应该保障其知情的权利，或者实行有限的知情权，即在其年幼没有民事主体资格时实行保密制度，当其成年再告知，确保其知情。或者借鉴欧洲一些国家的做法，要求医院建立完善的捐赠信息，一旦成年的代孕子女需要获知捐赠者信息，医院可以及时转交信息。

法律的调整具有普遍性，面对我国日益增高的代孕的需求，立法者应该尽快出台一些政策以对这些新的社会现象实行管控与引导，毕竟法律存在的最根本的目的就是服务于社会、服务于人民。