马 杰

当今时代，几乎所有的传统犯罪都可以通过互联网而加以实施，而且随着新型信息和通讯技术的发展，还出现了危害社会的新型犯罪行动方式。互联网犯罪形式不断翻新，技术手段不断提升，我们不仅面临着对互联网犯罪技术防范的难题，同时也面临根据新特点进行互联网刑法规制的挑战。2016年“快播案”涉及“网络中立行为”罪与非罪问题在社会上引起广泛争议就是例证①2016年1月7日至8日，深圳市快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案在北京市海淀区人民法院开庭审理,微博、门户网站对庭审进行直播,此案成为舆论焦点。参见叶泉：《快播案，理清技术与法律的边界》，《法制日报》，2016年1月12日第7版。。

一、中立行为刑法理论概述

“中立”被解释为“处于对立的双方之间，不倾向于任何一方。”②《现代汉语词典》，商务印书馆，2005年第5版，第1763页。在刑法理论上的“中立行为”来源于德日刑法理论，是指“表面无害但实质上助益正犯者实行犯罪的行为。日常生活中一种外表无害的“中立”行为，在客观上却可能对他人犯罪的实行起到了举足轻重的促进作用。那么，这种“促进作用”是否应当“入罪”？具体“入罪”的条件是什么？理论依据何在？这些问题在刑法学界争论不一。在理论上大致可分为全面肯定说与限制说。

肯定说认为中立行为可以构成帮助犯，其理由是：从主观上看，中立行为人对正犯人实施犯罪的意图有认识，即明知正犯人有实施犯罪的意图，仍然帮助正犯人实施犯罪，而该帮助行为在客观上促进了正犯行为的实行，因此构成帮助犯①参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年，第842～843页。……