□张 静

(山西警察学院, 山西 太原 030401)

2014年,《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)完成了大幅修改,对于受案范围作了大胆扩张,包容性很强,但也有很大的局限性。2017年,最高院发布新的《行政诉讼法》司法解释,对诉讼实践中遇到的问题进行了释明和引申,具体效果尚需实践考验。关于行政诉讼受案范围的完善,结合2018年2月起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》,笔者认为应着重从缩小否定列举的范围,以及如何审查行政行为的合理性等方面入手,提出更现实、更具创新性的建议。

一、我国行政诉讼受案范围的现状

(一)对现行法律适用范围的评价

现行法律将司法审查主体作为改革的突破口,将“具体行政行为”改为“行政行为”。 现行法增加了可诉行政行为的列举事项,使行政强制执行、征收征用决定及其补偿决定、滥用行政权限制竞争、违反行政协议等都成为可诉对象,受案范围有所扩张。这些修改是对“具体行政行为”修改为“行政行为”的践行。另外,现行法对于被保护权益也进行了扩张,从“人身权、财产权为主”到“除政治权利以外的所有合法权益”,无疑是冲破了对行政相对人诉权的限制。现行法的突破性修改,意味着抽象行政行为等行为诉诸于司法似乎成为必然。[1]然而,现行法在第13条第二款中将针对行政法规等提起的诉讼规定为法院不予受理的诉讼。这样一来,使得新法将“具体行政行为”改为“行政行为”的进步显得黯然失色。

(二)新《行诉解释》的进步表现

1.新《行诉解释》对当事人资格进行了明确界定

研究行政诉讼受案范围,应当落实两个问题,一是受案范围的完善,二是救济渠道的畅通,以便使可诉行为能够顺利实现司法救济。新《行诉解释》对于原、被告资格做了明确界定,强调了“与行政行为有利害关系”的行政相对人才是适格原告,这样一来使得行政诉讼中的“职业打假人”就无法滥用诉权,解决了立案门槛低造成的投机诉讼增多问题,达到了节约司法资源的目的,并且有利于真正地解决损害相对人利益的行政争议行为。[2]

此外,明确了一些被授权组织的被告资格。从传统理论来看,开发区的职能部门、基层群众自治组织、各行业的自治协会等主体并不是严格的行政主体,但是在司法解释和现行法中都明确了其被告资格,对于这些机构作出的行为不服的,可以依法直接将其作为被告。这一规定,避免了扯皮推诿,畅通了救济渠道,减少了诉讼难度,实质上是变相扩大了行政诉讼的受案范围。[3]

2.对规范性文件进行附带审查的程序进行细化

在现行法中规定,对于规范性法律文件可以进行附带审查,但是具体如何审查,新《行诉解释》作了更加细化的规定。针对抽象行政行为的审查还特别明确了再审程序,进行审判监督,是本次司法解释的一个巨大进步。新《行诉解释》明确了规范性文件制定机关在审查过程中申请出庭说明的权利，这实质上是将答辩的权利赋予了制定机关,有利于依法维护规范性文件的稳定性和权威性。另外,新《行诉解释》明确了抽象行政行为的审查方式,即主要从制定机关是否越权、是否违反法定程序,规范性文件是否违反上位法,制定机关有无违法增加自身权力或者为相对人增加义务或者减少权益的行为等方面对规范性文件进行合法性审查。此外,审委会、上级法院、最高人民法院认为抽象行政行为不合法的,可以主动提起审判监督程序,这就对于不合法的规范文件又加上了一层枷锁。

(三)新《行诉解释》的局限性

1.新《行诉解释》扩大了受案范围的负面清单

新《行诉解释》对现行法第13条的负面清单做了更细致的规定,并增加了一些不可诉行为。本文认为这已经突破了对现行法的扩张解释,有代位立法之嫌。这一做法,使得受案范围受到了更多的限制,也是新《行诉解释》最大的局限性所在。

第一,从法理上看,设定排除事项(负面清单)应当严格遵循法律保留原则。这要求《行政诉讼法》受案范围的规定的权力应当由全国人民代表大会及其常委会保留,而不允许有其他任何方式随意扩大、缩小。虽然司法解释在审判中被作为依据时,跟法律效力位阶一致,但是它不是法律。最高人民法院此次颁行的新《行诉解释》,在负面清单中赫然加了五项,却是实实在在地增加了不可诉行为,这一做法有违背“法律保留原则”的嫌疑。[4]

第二,新《行诉解释》在第一条将内部处理行为、过程性行为、协助执行的行为、信访办理行为等五类行为加入不可诉的负面清单。这种规定给行政相对人维护相关权益设置了更高的门槛。

2.新《行诉解释》是对现行法的注解,对行政公益诉讼没有规定

新《行诉解释》主要是合并了之前施行的《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》及其他司法解释,吸收了司法审判中积累的实务经验,但是在受案范围上,却只是对现行法的注解,忽略了行政公益诉讼等重要内容。此外,新《行诉解释》没有对抽象行政行为的合理性审查、单独审查等作出突破性规定,仅规定了对规范性文件进行审查的诉讼程序,难免使上述突破流于形式。

二、我国行政诉讼案件受案范围的成因分析

(一)历史成因

新中国成立后虽然倡导一切权力属于人民,人民的一切合法权益受到保护,宪法也将司法救济途径赋予人民,但是中国传统思想中官本位仍占据主导地位,且民主法治进程因为文化大革命,而遭受到很大程度的破坏和践踏。将“民告官”通过《行政诉讼法》加以规定, 本身就是一种进步。随着旧法二十多年的实践探索、经验积累,加之司法大环境的进步,行政诉讼受案范围通过司法解释和法律大规模修改,一步步发展完善。但是仍不宜全面放开受案范围,修补性、螺旋形的上升模式,才是健康的发展模式,大跃进式的改革,会产生与现行制度和司法条件的不适应,更不利于行政诉讼的发展。

(二)现实成因

想要形成有效的制约监督,需要权力的制衡。而在我国,司法权与行政权在国家机关建制级别上的不对等,使得行政权不可能无限制地接受司法审查,也就决定了国务院作为最高行政权无法受到司法的有效监督。从理论上讲,司法机关与行政机关不隶属于同一系统,司法权独立于执法权,两者并无高低之分,只有分工不同。但是在我国国家机关体系中,采用的是“一府两院”的模式,同层次行政机关领导的行政级别要比司法机关领导参照公务员标准的行政级别高半级,行政权地位高于司法权地位是现实问题。从这方面看,国务院因为其级别高于最高人民法院,在我国体制内,出于保障政府工作权威和行政行为稳定性等原因,直接由国务院作出的行政行为或者由国务院复议的行为,不可能也不宜接受司法审查。

(三)司法解释的局限性

司法解释在审判过程中作为审判依据,和法律的效力属于同一层级,但它却不是法本身。司法解释的作用是解决法律适用过程中的问题,但是不能随意增加或者删减法本身的某些规定。然而新《行诉解释》对于《行政诉讼法》第13条的解释却令人费解:从学理上来看,司法解释对于否定列举一般只能进行“如何适用”的解释,但是新《行诉解释》却在解释中增加了五种不可诉行政行为,有超越权限、随意增加规定之嫌。

此外,从立法技术上来看,现行法也存在一定的问题。“列举式只能用于负面清单”是一项立法的基本原则,但是我国《行政诉讼法》的立法模式却突破了这一原则,对于受案范围的规定采用了概括性规定、肯定式列举和负面清单并存的混合制立法模式。列举式不可能穷尽所有的争议,会有大量的空白地带需要有概括式规定来加以填补。但是在我国这种混合式的立法模式下,因为有肯定式列举的存在,司法机关在立案时,一般根据《行政诉讼法》第12条列举的事项来决定是否受案。概括式规定因为其模糊性,加之司法机关囿于行政权的制约,司法实践中通常则是能推就推,避重就轻,很多符合概括式规定的行政行为无法进入诉讼程序,导致了概括式规定被架空。[5]而关于第2条中“行政行为”的概括性规定,因为受到肯定式列举的限制,所以其局限性很大。

三、完善我国行政诉讼受案范围的建议

(一)强化立法手段,科学立法

立法手段的缺陷,也是导致行政诉讼受案范围不够完善的重大原因。受限于负面清单无法穷尽不可诉行为,经常性修改法律又不利于法律的稳定,笔者认为应通过立法解释把实践过程中发现的漏洞进行补充完善。而概括性规定由于范围过广,对于一些具体问题难以界定的,可以通过司法解释和立法解释进行释明。

(二)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围

鉴于抽象行政行为的特殊性质,将抽象行政行为纳入司法监督是最重要和紧迫的任务。假如某些具体行政行为是违法的,侵权的只能是某个特定人或特定事件。但是如果依据的抽象行政行为违法,则会经常出现一大批的行政违法问题。我们认为，对抽象行政行为在审查中可以遵循一个原则:即规范性文件应当可以作为可诉对象审查其合法性,不审查合理性。但是合理性可以由司法机关提出司法建议,交由规范性文件制定者及其上级部门自行审查。[6]

从法治的发展历史来看,行政行为接受司法监督都是必然的。比如在法国,因为行政法院的存在,除了一部分紧急条例以外,一般性的条例都要接受司法审查。在美国,所有的行政法规在颁行之前,都要通过法院的合宪性审查。而我国对于抽象行政行为没有设立单独的审查制度,甚至没有行政法院,审查规范性文件的方法是附带审查。笔者认为,审查规范性文件制度应包括两个方面:一是应当由司法机关主动对具体行政行为依据的规范性文件进行司法审查。即无论行政相对人是否提出审查要求,司法机关应当进行全面审查；不仅要审查作出具体行政行为程序、方式等是否合法,还要对其依据的规定进行合法性审查；不仅解决某一具体行政行为的侵权纠纷,还要对作出该行为的错误依据做出审查,以防止出现更多侵害行政相对人合法权益的行为。二是设置对抽象行政行为提起公益诉讼的司法制度,对尚未出现侵权行为但是本身存在问题的规范文件进行补充审查。

公益行政诉讼,应当对主体进行一定的限制,即可以由人民检察院提起公益诉讼为主,专业领域的组织、协会提起诉讼为辅,对其执行监督工作或者日常履行职责过程中发现的存在违法、违宪的规范性文件提起公益诉讼。有权受理该类诉讼的法院,应当由专门法院集中管辖该类诉讼,既能保证裁判的一致性、权威性,还能成立专业的审判组织,保持审理的专业性。对于规范性文件的审查方式,应当集中精力主要审查其合法性,在制定权限、制定程序、是否违宪、是否违反上位法等方面设立专门的审查措施。在审查过程中如果遇到有发现规范制定不合理的地方,应当由制定机关及其上级单位进行内部审查的,向其提出司法建议。

(三)确定内部行政行为诉讼的资格

由于历史原因,我国行政诉讼明确把诸如对公务员作出奖惩决定,任免决定等这些不造成外部影响的内部行为列为不可诉行为。这就造成公务员与普通民众在面对同一行政机关的不法侵害时,救济途径有很大差异。从行政法的定义来看,行政相对人能够提起行政诉讼,行政机关工作人员在执行公务过程中代表着行政机关,不是行政相对人,不具有原告资格。而行政机关对于公务员作出的奖惩决定也不是在履行行政管理职能过程中做出的,不符合行政法规定的侵权要素,故公务员提起行政诉讼便被排除在外。但是,公务员首先是公民,其次才是公务员,即使是内部行为,只要是侵害了公务员合法权益,对任免决定、奖惩决定不服的,也应当赋予其诉权来维护其合法权益,而不应当仅以申诉等内部审查来救济。笔者认为公务员如果对申诉结果不满意,认为自己的合法权益受到损害,财政供养人员可以向监督机构反映。[注]之所以使用财政供养人员一词,因我国的公务人员划分不清,导致出现了公务员、事业单位人员和临时聘用人员等,而处理其劳动关系的部门也有劳动局、人事局和编制管理机构等。在实务中,此类问题多次导致群体性事件的发生,相关负责同志反映不是不想作为,而是无合法依据和程序来处理。监督机构作出回复以后,申诉人仍不服的,可以向有管辖权的人民法院起诉。这种制度设置,是穷尽内部救济后再采用司法救济,既可以防止未造成外部影响的行政行为随意进入诉讼程序,占用司法资源,又可以给内部侵权行为提供全方位救济,最大程度地保障公务员人权和诉权。

3.明确行政争议的范围

在行政诉讼司法实践中,有一些行政行为因为性质界定存在问题,是否应该列入行政诉讼范围存在很大争议。例如公安机关因其主要职能具有双重性，在日常工作过程中,常会发生一些以“刑事手段”插手“民事纠纷”的事实,学界称之为假性刑事行为。对于这类行为,可以由《行政诉讼法》对其边界进行明确界定,并将其列入行政诉讼范围。[7]

五、结语

《行政诉讼法》修改的热度还未褪去,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的颁行又将行政诉讼受案范围的问题研究推到一个热潮。本文通过与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的对比研究,分析现行法存在缺陷的原因,提出我国行政诉讼受案范围应当通过适时的修改法律、颁布司法解释,逐步扩大可诉行为的范围等方式来完善,并对这些方式进行了可行性论证和合理性分析,希望能对学界和实务有所裨益。