贾端阳

一、问题的提出

刑法学界的通说认为职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成只在主体和客体上存在差异，而在主观方面和客观方面没有差异。［1］最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》法发(1995)23号指出:“侵占”是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释［2016］9号(以下简称《解释》)在规定贪污贿赂案件定罪标准的同时规定了职务侵占罪的定罪标准，继承了职务侵占罪与贪污罪的犯罪构成在客观方面没有差异的观点。职务侵占罪的客观方面与贪污罪相同，应该包括侵吞、窃取、骗取三种主要手段行为。侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的定罪标准与《解释》未出台前职务侵占罪2万元左右的定罪标准差距不大，大多数职务侵占范围内的盗窃、诈骗、侵占犯罪行为能够被刑法追究。从实践看，在职务侵占罪与盗窃罪界分上，显而易见扩张职务侵占缩小盗窃适用，认为职务侵占当然包含窃取行为，一旦行为人利用职务和工作便利，即便有窃取行为也按照职务侵占定罪处罚。［2］《解释》出台后，职务侵占罪的标准提高到6万元以上，与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的定罪标准存在着5万多元的差距。这5万元的差距已经成为犯罪分子逃避刑事法律追究的灰色地带，笔者试举真实案例说明。……