李乐，田振国，张新花，姜军祥，张清峰，张丽梅，徐继红

(1.东营市国土资源局，山东 东营 257091；2.东营市国土资源局河口分局，山东 河口 257200；3.东营市垦利区国土资源局，山东 垦利 257500；4.东营市国土资源局东营分局，山东 东营 257000)

1 美国不动产征收权的形成背景

诺曼征服后，威廉一世把没收来的土地据为己有并分封给封建贵族，同时保有这些土地的征税权、征收权和充公权等权力，以此构成英国封建土地产权体系。这种产权体系造成社会等级越低，掌握土地产权能力越弱。随着英国殖民主义的不断扩张，英国政府对海外殖民地，尤其是在北美英属殖民地也实行这种封建土地产权制度，以确保英国皇室和贵族对于资源的垄断和控制[1]。美国独立以后，为摆脱封建制影响、促进民主化进程，赋予了私人产权主体更多的权能，即产权主体对自己所拥有的土地的绝对权利，而不是封建土地产权体系下个体需让渡部分权能、服务或收益给上一级社会阶层。

随着对公共利益和政府管控认识的不断深入，美国政府、相关学者逐步意识到绝对的个人不动产私有权并不存在。个体作为社会群体的构成要素，必然要让渡部分权利以确保政府运作与管理的资金来源和权力形成。目前，在联邦政府、州政府、地方政府和私人所有的土地产权格局中，掌握绝对土地所有权的只有政府机构。基于公共管理和公共利益，个体需要让渡部分权利确保政府决策层对社会资源配置和不动产布局的统筹规划。为严格限制公权力、保护私权利，美国第四任总统詹姆斯·麦迪逊在美国宪法第五修正案中提出：不动产征收必须以公共利用为目的，而且要对产权主体进行合理的赔偿。公共利用，即政府从集体整体考虑，为实现集体效益最大化，所必须提供的公共服务、基础保障等社会福利。由于承载社会公众经济、生活的不动产具有位置固定特征，政府只能基于公共服务的类型和工作半径，根据现有空间布局和未来规划征收少数群体的不动产以满足公共需求。不动产征收的经济学本质就是政府主导的不动产交易，受到公共服务空间布局制约较一般不动产交易具有政府强制性。美国不动产征收必须通过法律规定的程序进行，避免政府权力滥用。除了考虑一般不动产交易涉及的市场因素外，还要考虑部分群体的基本居住条件、生活保障等。

2 美国不动产征收制度的演化发展

美国在继承英国法律制度基础上建立自己的法律体系，并以判例法对最初法律体系不完善部分进行补充。在20世纪50年代以前，美国各州的地方政府部门基本上按照宪法第五修正案的规定行使不动产征收权。虽然美国宪法第五修正案规定不动产征收需服务于公共利用(Public use)，然而随着土地再开发等专项规划的实施，各级政府逐渐把公共用地扩大为公共利益(Public purpose、Public interest 和Public benefit)，以此提高政府征收土地及开发为单位面积经济效益高的商业用地和住宅用地等用地类型来解决当地居民的就业问题和政府税收问题。这主要是因为最初对不动产征收范围、公共利用等概念的界定缺乏细致性。随着社会发展，征收过程中涉及到的各种问题多元化趋势加剧，最初的界定难以满足发展的需求。先前的公共利用侧重征收后地块用于学校、道路、医院和活动中心等公益性、开放性用途，为周边居民的生产和生活提供可获取的基本公共服务；而公共利益不仅限于地块的公共利用，而且将居民的就业、购物等经济、物质需求纳入其中，即政府为了满足地方社会经济发展也会通过征收的方式为私人企业发展提供用地。这也造成了最初的法律设计与社会经济发展之间的矛盾性。20世纪50年代后期，美国涉及不动产征收案件的剧增，推动着不动产征收范围和权限向合理化、精准化和民生化发展。该文通过选取对不动产征收权影响较大的几个案例进行论述，深入探讨美国政府在不动产征收当中对于征收所涉及的对象认定、公共利益界定、资源垄断制约、私人财产保护、公权力制约等方面的不断完善。

2.1 伯曼诉帕克案件

1945年，美国国会通过了哥伦比亚特区土地再开发法案。该法案促使哥伦比亚特区成立了特区土地开发局，并赋予该局对该地区损害严重、难以利用(Blighted)的不动产二次开发利用的权力，旨在消除荒芜、闲置不用的不动产及贫民窟。同时该法案授予该局不动产征收权，确保在必要的时候，把私人土地产权转移给具备土地开发能力的私人或企业，进行以公共利益为目的的土地再开发[2]。业主伯曼发现自己位于规划区内的百货商店也在征收之列，因此联合其他业主把土地开发局局长帕克告到最高法院。伯曼认为他的店铺仍在使用之中，而且为了整体环境改善，将私人资产征收后转给以营利为目的的开发商违背了美国宪法第五修正案的相关规定。但最高法院认为土地再开发是区域性行为，不是以私人产权为单位，因此于1954年判定再开发规划可以继续实施。这个判决结果造成规划区内许多仍在使用当中的不动产被征收和拆除，导致该地区许多原居民流离失所。虽然开发商重建了5900多所住房，但其中只有300多所福利性住房为原居民提供居所。

该案件的判决对于不动产征收权行使产生两方面的影响：征收对象限于损害严重、难以利用的不动产得到进一步明确，而且征收范围扩展到中产阶级；各级政府可以以提高地方税收为目的，征收私人不动产为开发商提供土地。从积极方面来看，该案在理论上推动了政府对于不动产破损程度的分类管理，规范不动产征收的对象，避免资源浪费和重复建设。从消极方面来看，该案增加了政府征收私人不动产的自由裁量权，通过征地权把私人财产转让给开发商进行土地再开发以提高当地的税收，这在一定程度上把宪法中界定的公共用途变更为公共利益，容易造成不动产征收权的滥用。

2.2 波兰镇诉底特律市案件

底特律市的再开发规划涉及通过征收和拆迁4000多位居民、1000多户住房、店铺及教堂，为建立新的通用汽车装配厂提供空间等内容[3]。通过实施该项规划可以解决该地居民的就业问题，同时改善城市整体环境。但该规划因涉及侵犯个人财产权利而被公众诉之于法院。然而密歇根州最高法院于1981年判定被告底特律市政府在其城市再开发规划中对于工薪阶层不动产的征收胜出。密歇根州最高法院的判决引起了公众的愤慨。尽管能够提供更多的工作岗位和政府税收，公众依旧质疑底特律市政府利用不动产征收权获取私人财产而发展工业和商业的合法性。随着公众对于该案件的判决结果及后来类似不动产征收行为的不满，密歇根州最高法院终于承认在波兰镇案件中混淆了公共用地和公共利益2个概念之间的差异，并对原审判结果进行推翻。

严格意义来讲，作为三权分立的政治体制，密歇根州最高法院对于波兰镇案件的判决及后来观点的改变并不存在徇私舞弊、权力寻租的现象，而是判例法与成文法之间的相互磨合。最初制定的法律条文不一定符合现阶段的发展要求，随着科学技术的发展、人们认知能力的提升，原来许多服务公众的不动产用途因其重要性的降低和收益主体的变化转向为个体盈利、服务的工具。而私人产业如房地产、工业、商业等却能为人们带来经济和社会效益，同时改变区域整体景观格局。密歇根州最高法院观点的转变，体现了政府保护公众私有权的特点，为规范和限制政府的不动产征收权提供了宝贵材料。

2.3 夏威夷房管局诉米德基夫案件

先前夏威夷州的欧胡岛72.5%的土地集中在22个土地产权主体手中，为打破土地资源的过度垄断，夏威夷州立法机关把已经出租的居住用地卖给州政府，然后州政府转手又把它们卖给租赁土地的租户们[4]。美国最高法院在1984年认定夏威夷州立法机关的做法是符合宪法要求的，是通过综合、合理的方式对市场机制的失灵进行识别和纠正。然而该案件的判决并没有达到预期的目的，因为租户们虽然获得了土地所有权，但是不具备开发房地产的能力，因此难以建设新的居住用地。而且由于投资者的市场操作，该岛的房地产价格在6年时间里翻了近一倍。

从宪法的本意上看，夏威夷州立法机关行使的不动产征收权并不符合公共用地的要求。因为“公共用地”和“公共利益”两者之间有本质的区别。公共用地的产权主体是联邦、州或地方政府等公共管理机构，其类型包括政府办公楼、学校、图书馆、公园和道路等，以及部分大型基础设施、给排水系统、飞机场等。而公共利益虽然能给原租户带来经济、环境等方面的改善。该案通过征收私人不动产来满足另一个体的利益需求，无论是产权主体变更还是主导用途都不是以公共用地为目标。从另一个方面来看，这种做法对于确保资源的均等化，避免因资源垄断而形成社会阶层具有一定的积极意义。换言之，分配均衡的权利体制既能够保护私人权利，也能够避免因土地集中形成剥削。虽然最高法院的判定与最初的法律设计有出入，其结果也与预期背道而驰，但对于巩固社会民主、推进社会财富均衡意义深远。

2.4 科勒诉新伦敦市案件

美国康涅狄格州新伦敦市征收通过私人不动产给个体开发商进行土地混合利用模式开发，以提高土地利用集约度和公众生活便利度。但公众以其后期开发不符合公共利益而向法院起诉[5]。而2005年，美国最高法院认定该征收行为符合公共利益，也满足第五修正案中公共用地的要求。但美国国会迅速对这个判定进行谴责，众议院同时通过法案禁止联邦住房、交通道路、国库资金等部门等为该土地开发项目提供资金支持，导致开发商因融资困难放弃该项目。更为重要的是参议院通过了《住宅、小企业和私有不动产保护法案(2005)》，进一步明确了对于住宅、小企业和私有不动产的征收必须服务于公共用地。自该法案颁布以来，几乎所有的州都对以发展经济为目的的不动产征收进行了相关法律修改，如阿拉巴马州禁止州内各级政府以私人开发或提高政府税收为目的的征收行为，但不涉及对损害严重、难以利用不动产的征收。在城市升级改造规划中，对于不具备损害严重、难以利用特征的不动产的征收必须征得所有者的同意；肯塔基州通过立法对特定的公共用途进行明确，限制以经济发展为目的的征收行为。

科勒诉新伦敦市案件对于美国不动产征收权界定具有里程碑式的意义，首先在联邦政府层面对不动产征收权进行了限制，尤其是《住宅、小企业和私有不动产保护法案(2005)》的颁布，对于不具备损害严重、难以利用特征不动产进行保护，既减少了对于私人财产的干涉，也有助于避免因重复性建设形成的资源能源浪费现象[6-10]。在州政府层面，推动了政府征收目的偏重于公共用地建设，对以推动经济发展和增加税收为目的的不动产征收进行了限制，而且在征收过程中强调产权主体的个人意识。

3 美国不动产征收制度发展因素分析

美国宪法第五修正案规定不动产征收要服务于公共用途，同时对原产权主体进行合理补偿。对以上案例的分析来看，法院和公众关注的焦点也在于不动产征收目的是否符合宪法第五修正案的要求。但从更深层次上讲，不动产征收引发的问题主要在于政府的强制性、产权主体的主观意识及补偿安置的标准和方式。在市场条件下，私人买卖不动产交易双方地位平等，而且存在主观意愿或对自身生计、就业环境等影响较小。而政府突破市场规则征收私人财产，本质上就存在不平等性。即便是按照市场价值对于原产权主体的不动产及附属设施进行补偿，但原产权主体更重注以后的生活居住条件在原来环境持平的基础上有所提高。因此，单从法律条文里判定不动产征收是否合法并不能解决所有问题，而是要从被征产权主体获取新住房的难易程度、资金问题、社区环境和就业计划等寻求解决途径。

保护私人权益是美国法律的基石。美国宪法第五修正案通过对不动产征收权进行限制，保护了私人权利不受侵害[11-12]。当然，在符合土地利用总体规划的前提下，有条件的征收私人不动产进行经济发展并不是完全行不通。如果不动产征收存在损毁历史遗迹、强拆居民房屋、补偿标准及方式难以达到预期水平等问题，无论其征收目的如何，公众都会对不动产征收产生抵触情绪。同时，不动产被征收后，其产权归政府还是归私人并不重要，因为经济发展能够同时满足私人和公共群体的发展需求。因此可通过调节收益分配解决开发后土地收益在开发商与原土地产权主体之间的分配问题。公共参与作为降低政府与公众之间矛盾，提高执行力的有效工具，也可以缓解公共用地和公共利益之间的矛盾和差异。政府决策者和土地开发部门通过寻求、聆听和尊重不动产所有者、居民和小产业主的意见，提高土地再开发后公共收益程度。在获取私人不动产的时候，尽量以协商和购买的方式进行获取。通过对产权主体有形资产、主观价值、潜在收益、未来安置等进行充分的考虑，促进不动产产权变更的流畅性。

4 对我国土地征收的启示

4.1 健全法律规范政府行为

土地征收为我国的经济发展做出了巨大的贡献，但暴露出的被动拆迁、城乡福利差异大、基础设施建设不均衡等问题也困扰着我国城乡之间社会、经济和生态环境的综合协调发展。虽然我国以“公共利益”实施的土地征收目的在于“净地出让”给需要用地的企业或个人，以及划拨为公共用地或公益用地。但征收对象除土地外也涵盖地上地下建筑物、构筑物或定着物等不动产的拆除或移除，这也是土地征收过程中模糊性最大、争议性最多的部分，也是关系被征地群体生活、劳作最为密切的部分。由于政府追求经济增长驱动力的强势性，以及法律制衡政府能力较弱，造成部分被征地群体难以改变他们生活、生产环境产生的不适宜寻求有效途径维护自己的权益[13]。另外，目前土地征收的对象不仅包括住宅用地、商业用地，还涉及生态用地、历史文物古迹、公共设施用地等多种类型。但对于这些用地类型的征收进行商业开发，则属于征收公共用地用于私人经营，造成区域性公共服务、历史文化传承、区域生态环境等水平降低。结合美国对于公共利用概念的不断拓展可以看出，对于公共利益的界定不仅要满足土地用途的开放性、无偿性和产权主体的公益性，更为重要的是结合收益分配模式、产品输出的社会性对经营性用地的获取方式，在市场获取的基础上增加政府征收、干预机制。但政府征收方式必须公开透明，确保所有环节依法合规。结合征收对象的范围，将土地征收的概念上升为不动产征收，确保政府行为和公共政策法律界线明确。对于被征收对象的补偿安置问题，既要结合市场要素进行价值置换，也要从基本需求的角度保障被征收群体生活、公共服务水平不降低。

4.2 缩小范围保护合法产权

我国《土地管理法》中对于开发建设必须使用国有土地的规定，将集体土地排除于土地有偿出让和二级市场之外。城镇扩张、产业发展所需城镇周边集体土地必须通过征收的方式，造成政府对于土地支配的公权力加大。较之市场模式的个体权利主张模式，不动产征收往往忽略个体的发展需求而服务于由政府主导的经济效益高的工业、商业等用地类型，尤其是农民个体难以主张自身财产权[14-16]。在补偿安置方面，倾向于凭借土地产权的双轨制以政策补偿取代市场交易，造成土地补偿标准缺少市场参考，仅依据年产值计算。安置标准及方式则依然延续计划经济时期对农业人口安置方式，忽略了经济驱动、户籍制度改革对于社会公众就业选择自由化、生活理念多元化、住房供应商业化等的影响。因此，结合美国不动产征收内涵变化及当前农村土地产权制度改革、入市的步伐，逐步建立自由流通的不动产市场，保障城乡经营性用地在符合土地用途管制和生态保护等法律政策的基础上，不再受集体土地产权制约。政府将征收范围缩小至公共服务和基础设施建设所需要的用地部分，并保障后期用地的产权或管理权归属政府或公益机构；或者按照政府要求承载社会公益的私营产业主体。同时建立资源节约型规划战略和思维，在建立健全自然资源、历史文物保护名目与范围的基础上，降低规划实施过程中征收行为对现有社会公共资源资产的破坏。同时，充分衔接好建筑物、构筑物使用寿命、状况动态监管机制，降低不动产征收对于社会群体基本居住、生活和工作保障的影响，避免对依旧具有长期使用价值不动产拆除及重复投资、重复建设。

4.3 公共参与维护社会稳定

公共参与是为征地涉及到的利益人群提供关于目前和未来发展问题对话的机会，保证征地程序的制定、评价和实施符合公众需求。虽然公共参与逐渐成为政府公共管理领域的重要议题，但是在不动产征收过程中并没有在真正意义上把公共参与作为一个保障农民权益的机制进行运作[17-19]。因区位、经济等因素的影响，占用城镇周边集体土地进行城镇建设和产业开发成为政府的首选。而随着中央建设用地总量控制政策紧缩、缩减农村存量建设用地，城镇内部和偏远农村也逐步纳入征收和拆迁的范围之内。不同地区人们生产和生活的依托差异较大，接受新型就业模式、生活理念的能力各异，而且受传统思想和现代法律意识影响差异性不同。加上近些年来，因征收权行使不合理引起的被动拆迁、农民信访等事件都反映出政府仅强调征地的强制性而忽略了公众的参与性。而且因征地补偿资金引起了部门腐败问题、家庭暴力问题、社会伦理问题都是因缺乏公共参与及政府为追求简化安置补偿模式而引发的畸形现象[20]。因此，在建立健全土地产权体系、土地征收程序的基础上，建立完善的法律体系保证社会公众能够与政府部门直接对话，通过构建公共参与平台、加强公共监督，让被征主体参与到征收过程中并从微观角度明晰他们的需求和诉求。而且有利于确保参与过程有备案可循，包括对参与者的记录和报告，过程的告知情况、所做出的各类决策。对应的文献记录可以通过媒体、网站、时事通讯及其他途径及时向被征地农民及相关群体公布，实现从机制建设角度制约政府的公权力滥用及主观决策，推动我国向环境公义、社会公平、经济持续的方向发展的目的。

5 结论与讨论

社会经济发展的多元化及公共需求内涵的扩展，是造成美国各级政府执行不动产征收权过程中偏离宪法第五修正案原本要求的主要原因。政府不仅要从基本公共需求的角度进行不动产征收，而且需要从经济发展的角度为企业发展提供充足的空间才能够为公众生活环境优化、就业机会增加等创造有利条件，引导社会经济发展向社会公益转化。从政府职责来看，这也符合政府主要责任在于协调社会财富，让富裕群体为公共利益和社会发展做出贡献的本质要求。在计划经济时期，我国政府作为各种资源的主要管理者和分配者，在社会发展和人民福祉提升方面发挥着政府的全能性。但随着计划经济弊端的显现，政府主导逐步让步于市场经济建设。我国征地制度设计的初衷也是公共利益导向，在工业化城镇化快速发展期，却演化成社会获得国家建设用地的主要手段，征地范围被扩大，借鉴美国征收案例的启迪。在新时代背景下，应回归公共利益本质。不动产征收也应随着政府配给模式的退出而逐步缩减征收范围，逐步加大不动产资源的市场配置方式。政府参与不动产征收更多是依据公共利益和社会福祉，以及经济发展的共享性和阶段性。不论公共利益内涵如何演变，让社会公众切实感受到政府行为带来了居住、交通、就业及公共服务等的改善，是公共政策制定的根本原则。在市场经济日臻完善的情况下，政府实施的不动产征收不应被看做市场模式的替代物，而是“市场+政府”二元结构。这不仅要衔接市场机制，而且政府要从均衡社会财富、实现基本保障的角度，兼顾被征主体的资源享有权和财产获取权。通过立法公共参与机制，为城乡扶贫帮困、基本公共服务均等化等政府行为实施和公共政策推进查缺补漏、集思广益，努力按照十九大精神指引方向，深入推进经济体制、产权制度、政府职能等深层次的改革与发展。