徐茜茜

摘要：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释三》）第九条之规定，劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。但关于劳动者主张加班费的劳动争议案件，各地法院对于该条司法解释适用的判断标准不一，法官有较大的自由裁量权，导致裁判结果大相径庭，适用同一司法解释却得出完全不同的裁判结果破坏了法律规范的统一性。

关键词：加班费；加班事实；劳动者举证责任

[基本案情]

1994年8月1日，周某入职北京某肉食品加工公司。2017年6月，周某临近退休年龄，便提起劳动仲裁要求单位支付其2015年6月20日至2017年5月19日的延时加班费。周某诉称该公司要求员工每天六点上班，下班时间根据加工车间任务量安排，一般都在晚上八九点钟，上下班有指纹考勤打卡。每天同样的工作时间，每月只安排员工休息两日。员工们因为单位安排每日工作时间较长，自行组织过罢工行为，也集体进行过诉讼，但最终都被平息了。

周某提交的证据有某区人力资源和社会保障局对该肉食品加工公司违法延长劳动者工作时间的行政处罚决定书、两位同事出庭对每日上下班和中午休息时间作证、周某每日上下班指纹打卡拍照照片和用人单位对外招聘信息写明每日工作12小时的信息等，用以证明其每日存在延时加班的情形。用人单位抗辩称，公司采用综合工时制，且实行计件工资，每日上班时间六点半至七点间，下班时间不固定，但每日工作时间不足8小时。根据《劳动争议解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。周某应当就加班事实承担举证责任，否则应驳回其诉讼请求。

在法官的要求下，用人单位提供了每月考勤情况表，以指纹考勤系统坏了为由不提交法庭。并向法官陈述单位很多人都是这种情况，不同意调解，否则公司一千多人都会主张加班费。

法院判决认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周某主张其每天上班14小时，但该时间亦是周某估算的时间，因关于下班时间，其本人表示晚上下班时间不固定。本院无法仅凭证人证言认定周某主张的每天上班情况。本院认为用人单位提交的工资表中涉及的考核工资，亦具有加班费的性质。故对周某的主张加班工资不予支持。

[案件评析]

本案焦点是，周某是否存在加班事实以及其举证责任承担情况。

根据《劳动争议解释三》第九条规定，周某需要提供证据证明用人单位掌握着加班事实存在的证据，则举证责任将由用人单位承担。那么，劳动者到底提出什么样的证据就足以认定其完成了证明用人单位掌握加班事实存在的证据，举证责任就倒置给用人单位了？

在上述案例中，周某提交了某区人力资源和社会保障局对该肉食品加工公司违法延长劳动者工作时间的行政处罚决定书、两位同事出庭对每日上下班和中午休息时间作证、周某每日上下班指纹打卡拍照照片和用人单位对外招聘信息写明每日工作12小时的信息等证据，周某主张其上下班指纹考勤拍照表明用人单位掌握着考勤机，该考勤机记录着周某每日上下班时间情况。但法院依旧未将举证责任倒置给用人单位。可见，司法解释虽然对于劳动者主张加班费作出了明确的举证责任规定，但在司法实践中，劳动者的合法权益依旧无法得到应有的保障。作为不掌握任何生产资料的劳动者群体，到底提出何种证据才能够证明自己存在加班的事实以及如何将举证责任倒置由用人单位来承担？

在劳动者主张加班费的案件中，争议焦点一般都集中于是否存在加班事实方面，这就涉及到举证责任分配的问题，即是否存在加班事实应由谁来举证。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。对于该条规定，一般学者认为属于“举证责任倒置”，是对我国民事诉讼证据规则“谁主张，谁举证”的必要补充，也是充分考虑到在劳动争议案件中，劳动者处于相对弱势地位的实际情况考虑而作出的合理规定。但该条规定中并没有将加班费支付的责任完全归为用人单位的举证责任。由于常见的能够反映加班事实的证据主要是用人单位的考勤记录，而考勤记录都由具有劳动管理职责的用人单位所掌握。因此，在加班费纠纷中，正确的立法思路应当是适用举证责任倒置原则，即让用人单位来提供具体的考勤记录以证明是否存在加班事实，如果用人单位不能提供考勤记录，将会承担不利后果。

在现实的司法判例中，劳动者单方记录的考勤以及对单位没有盖章的考勤表进行复制提交到法院后，由于用人单位不认可其真实性，劳动者不得不承担举证不足的后果。

《劳动争议解释三》第九条的制定，应当作为一种缓冲规定。此前由于我国长期处于劳动监管松弛的状态，用人单位对于劳动监管意识普遍比较薄弱，很多用人单位对于考勤管理都不完善，往往无法提供有效的考勤记录，致使在加班费纠纷中用人单位处于十分不利的地位，可能面临承担支付高额加班费的风险。但提升劳动监管状态后，应当适当考虑劳动者是否具备加班费的举证责任能力或者说其举证证据效力问题。

下面我们阅读一下同类参考案例：

山西省孝义市人民法院（2015）孝民初字第364号民事判决，法院认定“二审中上诉人田冬生提供多名单位工友的证言证明其上班时间为早上7点至晚上7点，且节假日单位亦未安排轮休，上述证言前后称述一致并无出入。依据《劳动争议解释三》第九条之规定，上诉人田冬生已就加班事实的存在完成了己方的举证责任，红沟公司主张不存在加班的情形但未提供足以反驳的证据。”

山西省神池县人民法院（2016）晋0927民初13、164号民事判决，法院认为“《劳动争议解释三》第九条明确，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中张杰作为劳动者，没有其他能力证明自己加班存在的事实，提供了行车日志完成了基本的舉证责任，而掌握主要证据的龙源公司没有提供任何证据，故不利后果由其承担。”