余帅栋

摘要：2017年初，赵春华因摆气枪射击摊获罪被判处有期徒刑三年半，引爆社会对非法持枪罪及司法人员机械执法的热议。本文在此基础上，从刑法学角度分析赵春华案，通过引证关于枪支的规定，分析非法持枪罪的构成要件及刑法解释学和谦抑性，从学理上论证了赵案定罪的不合理性以及机械司法带来的弊端。

关键词：刑法；枪支；犯罪

2016年8月，51岁的赵春华于从一老汉处以2000元接手了一个射击摊位。同年10月赵春华在摆摊时被警方抓获并在其摊位上查获9支枪形物品。检方据此指控赵春华涉嫌非法持有枪支罪。法院经审理查明，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；判决赵春华非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。案件被曝光后舆论一片哗然。因为该案件为大多数人所不解，基于普通民众基于朴素的公平正义理念来判断，摆射击摊位打气球这一行为显然是无罪的。基于此引发了笔者对该案件构罪的思考。

一、从刑法解释学角度分析

该案件的核心争议是赵摆摊打气球使用的枪是否属于“枪支”的问题。逻辑上的重心在对“枪支”二字的解释。从体系解释来看：本案中，行为人的行为被认定为非法持有枪支罪，并且情节严重。争议核心是行为人所持有的6支枪是否属于非法持有枪支罪的对象。

我国《刑法》关于枪支类犯罪的规定共有6条（即第125条至130条），在《枪支管理法》第46条对枪支进行了界定，公安部门也有相應的规定，如《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。《枪支管理法》46条规定，构成枪支需满足三个条件：①火药或者压缩气体；②金属弹丸或者其他物质；③足以致人伤亡或者丧失知觉。具体到本案，赵春华所持有的枪支符合前两个条件无疑，但是否满足第三个条件尚有争议。公安部关于枪支致伤力判据为枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米。那么这个1.8是否能达到足以致人伤亡的条件呢？本案中的行为人所持的枪支经相关枪支鉴定书显示，比动能为2.17-3.14焦耳/平方厘米，虽超过了1.8的标准但在基数较小，实测不会由对人体裸眼造成损伤的力达致使人伤亡或者丧失知觉的程度。可以说，这一标准与枪支管理法上的枪支还是存在较大差距的。

且不论该规定是否违反刑法罪刑法定基本原则，就枪支管理法而言，即存在冲突。当法律、法规出现冲突时，上位法优于下位法的法律适用原则是不存在什么疑问的。行政法意义上的枪支标准与刑法意义上的枪支，标准显然不同。行政法与刑法对行为人的谴责程度也是存在较大差别的。从行政管理的角度出发，公安部有权制定公安执法过程中的枪支认定标准，但如若该标准直接运用于刑法之中，作为犯罪对象的标准予以认定对于行为人来说显然不公。

另外，公安部的规定与《刑法》也是相冲突的。《刑法》125条与第127条的行为对象包括枪支、弹药、爆炸物和危险物质，按照解释的同类性原则以及体系解释的方法，持有的枪支至少得与弹药、爆炸物和危险物质具有危险程度的相当性。具体到本案，以BB弹为子弹的玩具枪是否具备这种相当性呢？为什么司法人员在入罪时易于使用类推解释，而在出罪时却回避有利于行为人的类推解释呢？虽然本案中对赵春华进行出罪是否可以运用类推解释尚难定论，但是刑法解释的体系性和协调性是应当予以考量的。

二、从构成要件分析赵春华案

赵春华案所涉及的罪名是《刑法》128条规定的非法持有枪支罪，也许正是由于该规定过于明确，所以审理赵春华案法官当然以为，既然具备赵春华“持有”枪支的客观事实，赵春华当然构成非法持有枪支罪，但深究该案件事实和犯罪构成要件，结论并非如此。

从犯罪构成要件理论分析“非法持有”含有两个层面的意义：第一，持枪人具备“占有”枪支的外观性事实；第二，持枪人主观上“知道”或者“应当知道”所持有的是国家刑法所禁止持有的枪支。作为法律人，对于“非法持有”的认识，在看到第一层次的同时，更应该看到第二层次的问题。遗憾的是，在赵春华案中，法官和赵春华及其一审辩护律师都只是看到了第一层次的“非法持有”的表象，因而无法通过法技术的运用，实现罪名规定与社会公众意识的正义观的巨大落差。

刑法意义上的“知道”尽管是个体化很强的概念，但绝非不能判定，它完全通过客观的案件事实来合理推断的。就本案而言：赵春华“持有”的枪支是依附于其所用于赖以生存射击摊且该射击摊是以2000元从一老汉处接手的，此前一直在公园等场所普遍经营。从以上事实探究赵春华的认识状况可以认定她是由于对于射击摊的合法性认识，进而到对射击摊上用于射击气球的“枪支”合法性的认识，因此，基于正常判断：赵不可能知道其行为是刑法所禁止的非法持枪的行为。

三、从刑法谦抑性与《刑法》第13条中的但书规定分析

若依该案件中的公检法的司法逻辑，认定本案行为人所持有的“枪”就是法律所禁止非法持有的枪支的话，适用刑法的谦抑性与《刑法》的第13条中的但书规定是否可以对赵春华进行非罪化的证成呢？刑法的谦抑性指的是刑法作为其他部门法的保障法所体现出来的一种迫不得已性与补充性。而《刑法》13条则是通过对行为的违法性作实质性判断，将行为的社会危害性不大的行为提前地排除在犯罪的范畴之外。本案中，法院认定“情节严重”成立，说明在肯定了构成要件该当性之后，刑法的谦抑性与《刑法》第13条但书的规定就已无力对行为进行出罪。

事实上，刑法的谦抑性理念与《刑法》第13条的规定对该案件中行为的出罪也并非毫无助益，只要不是在肯定构成要件该当性之后。因为它们可以作为一种理念来指导对刑法规范的解释，将本不该进行构成要件该当性却进行了构成要件该当性判断的行为自始就不作构成要件该当性的判断。虽然该案已经尘埃落定，二审法院对赵春华依然做了有罪判决，但该案留给司法的教训和法律人对于公平和正义的追求不会就此止步。