郭小靖

【摘要】我国目前正处于社会重大转型时期，司法实务界和学术理论界不得不面临着少有证人出庭作证的尴尬现状。证人拒不出庭作证不仅仅妨碍司法审判，更重要是驱使一方当事人有效负担证明责任不能或不充分，私权利益的损害显然大于公权利益。我国现行证人制度应借鉴英美法或大陆法惩戒措施，加大对拒不出庭作证证人的惩戒力度，促进直接言词原则的贯彻，同时还应考量英关法及大陆法拒证制度在中国适用的可行性。

【关键词】诉讼理论；强制出庭；司法审判

一、中国刑事诉讼证人出庭作证的立法与现状

（一）刑事訴讼证人出庭作证制度相关概念辨析

我国法律条文中对证人并没有进行明确界定，但是无论从实务实践还是从法学理论中说，我国的界定和大陆国家比较像可能是因为我国吸收大陆理论的原因。如《法学词典》对证人的认定为：“了解事实发生情况而被专门机关传唤到案证明案件事实的人。”《精编法学词典》的证人概念是：“不管是直接还是间接了解案件真实情况并按照规定提供证明责任”。“证人是指向公安、司法机关陈述自己所知道的案件真实事实情况以外的人。”

在我国，证人是指“应当事人的邀请和司法机关询问或传唤当庭作证的人。”证人的不一样之处在于可能他与案件事实并没有什么厉害关系，只是就自己所知道的情况按照国家规定履行作证的义务。有学者建议建立证人制度和专家证人制度，其类似于我国的鉴定人。本人不赞同把两者相提并论，因为证人是因为其对案件事实有不可避免的作用，要向司法机关承担作证的义务；鉴定人主要是根据自己的专业知识对案件事实进行鉴定检查，得出一定结论，用自己的出来的结论来评判案件事实。鉴定人经司法机关指认或者聘请的，只要他有相关方面的技能与知识，就有机会成为鉴定人。

（二）中国刑事诉讼证人出庭制度的现状

在刑事诉讼过程中，证人在实际生活司法实践中，证人通常呈现的是作证机会少，很少出现，即使出庭也很难做到完全讲实话，或者本人不出庭出示书面证言甚至拒绝出庭的情况发生等。现在这种情况完全不利于实现证人作证功能的实现，很难实现刑事诉讼法要求的直接言辞原则，其要求直接面对，口头言辞，强调证据应当在庭审中当庭展示。在河南省南阳市唐河县人民法院进行一些实证调查，发现在二十宗民事案件中，只有一宗案件当事人出庭作证。当然，这种调查不具有代表性，在城市文明高度发展的都市人们的法制意识比较强，他们可能更倾向于出庭作证来维护自己的权利，而在一些比较落后或者法制意识薄弱的农村可能受熟人社会的影响，一般情况下他们一般很少选择出庭作证。从中国的司法实践发展来看，由于民众尚未建立对司法的完全信任，司法尚未建立足够的公信力，其注定是一个渐进的缓慢的过程，这需要不断提高司法公信力从而来增强人们的自信心。因此，农村地区证人出庭率低确需一个漫长的引导和耐心期待过程。从上述分析调查中可知，证人拒绝作证的原因是多种多样的，概括起来总共有五种：（1）有的人可能是因为这件事本身与自己不想关而不愿意参与；（2）有的证人可能是因为害怕得到报复；（3）有的证人怕得罪人而不愿意多管闲事；（4）有的证人可能是因为工作或者其他等客观原因没办法出庭作证；（5）当然也不乏其一部分人是因为与当事人有利害关系从而拒绝的。

二、现行法律对证人出庭激励机制的残缺性

从案件本身情况出发，证人作证不仅是为了查明案件事实，去伪存真，也是为了进一步查清事实，还当事人一个公道。但是整个案件事实肯定会出现不同地多种证据，究竟哪一种证据最具有证明力，这需要结合案情进行质证核实证据，从而进一步进行判断。从程序上说，这也是为了保证当事人地诉讼权利，这是程序公正的体现，有利的保障了当事人的诉讼权利。

正因为如此，我国《刑事诉讼法》第条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”《最高人民法院关于执行。刑事诉讼法若干问题的解释》第条进一步规定“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。当然，证人作证这是他的一种权利，从另一方面来说也是一种约束，要受到意见证据规则的约束，只能就自己所看到的感官事实进行评论约束，不能进行自我评断猜测性的阐述，这也是一种限制。但是什么都有例外，就像说每个人都有作证的义务，但是配偶父母子女就有例外，其不能受到强制出庭的约束。

三、司法实践对证人证言效力的怀疑性

证据法也是程序法的一个很重要的体现，在保证证人作证的过程中体现程序公正，程序公开，程序公平，同样这也是一种程序参与。证人出庭作证也是程序法要求的一个重要体现。但是证人在我国确实没有得到很好充分的发展与运用，一般情况下证人出庭都是一些有利害关系的人可能是因为他们是出于自己的某种原因而选择出庭，但是出庭的原因可能并不是因为处于公正中立的立场，出庭的证人往往与其做帮助的人有着不可描述的关系，证人会由于自己想要帮助的人初衷而做出其所认为有力的证明力的证据。但是正是由于此种原因的存在，使得许多证据的证明力的考量会受到很多的限制，为此法律也作出了具体的规定以此来做出限制。未成年人做出的与其智力年龄不相仿的证据不得单独作为证据。如果证人由于客观原因无法出庭，这并不影响其证据能力。当然如果证人自己不愿意出庭而且其证明力真实力不确定的话，将不得作为证据使用。这就说明在司法实践中不同的证据由于客观原因是否会被采纳或者说其证据能力的程度如何。这也会导致一部分证据由于客观原因而不能使其证据能力得到充分的发挥因此得不到实际运用，司法实践中的这种做法虽然有其利用价值，有其得到运用的实际价值，但是从另一方面来说，可能会打击证据证人作证的积极性，使得一部分证人可能会觉得自己的证据不一定得到实际应用而不愿意出庭承担证明责任。