马婷瑶

摘要：随着网络游戏的风靡，在网络游戏中使用外挂代练的现象反而越发猖獗，外挂软件的运行和使用会同时侵犯到网络游戏的著作权人、出版商以及其他游戏玩家的合法权益，更有甚者可能会扰乱正常的市场秩序。因此，有必要对这类行为进行分析评价。

关键词：网络出版物;外挂软件;非法经营罪

一、“外挂”软件与非法网络出版物

2006 年以来，董杰、陈珠夫妇了解到，利用非法“外挂”程序可以为网络游戏玩家“代练升级”并从中获利，遂通过互联网向网名为“拉哥”的卖家购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与其协商合作，由“拉哥”提供“外挂”程序，由董杰夫妇负责“代练”及收费。至案发时止，“代练公司”已先后替1 万多个游戏玩家的账户“代练升级”。自2007 年3 月至12 月，两人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额“代练”资金，仅通过户名为“张五强”的银行账户向“拉哥”汇去的费用就达130 余万元，两人共从中获利近20 万元。

二审法院审理认为，董杰、陈珠夫妇违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将“外挂”软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性“代练”，牟取巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法网络出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。

在我国的法律规定中对于“外挂”并没有明确具体的定义，在国内对于“外挂”的含义也没有形成较为一致的意见，但这并不妨碍对具体案件的认定。

2016年2月4日，国家新闻出版广电总局、工业和信息化部第5号公布《网络出版服务管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，”上述外挂软件是通过信息网络提供给不特定多数人在线使用，因此属于“网络出版物”。

《出版管理条例》第二条第二款规定“本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”、2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条则规定，“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。也就是说，广义的出版活动不仅包括狭义出版，还包括发行的各个阶段，因此，本案中董杰、陈珠夫妇通过销售外挂点卡替游戏玩家使用“外挂软件”的行为应当认定为是对“外挂软件”的出版行为。“出版”在新华字典里的解释为利用一定的物质载体，将著作制成出版物以利传播的行为。因为传统的物的传播只能是利用一定的物质载体，而网络的兴起带来的变革已经不能忽视，财产的虚拟化、行为的无形化都需要在法律上引起更多的关注。

毫无疑问，制作、销售非官方“外挂软件”行为当然属于广义上的出版非法网络出版物的行为，侵犯了网络游戏运营商、网络游戏用户的合法权益，属于不法行为，刑法是否应当将这样的行为纳入刑法规制？进一步说，这样的行为是否触犯了非法经营罪？

二、行为的入罪分析

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;（四）其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。”同时，还出台了一系列立法解释和司法解释，对前三项所列举行为进行细化，但第四项的“其他行为”的模糊表述就给司法实践留下了巨大的適用空间。

市场上的非法经营行为日益丰富，而立法具有滞后性永远慢一步。但为了有效打击这些犯罪，有必要新出现的行为纳入非法经营罪第四款的范围，这迫使法经营罪成为破坏市场秩序的兜底性罪名。有观点认为，不能适用第四项的规定。就本案而言，被告人董杰、陈珠的“代练升级”经营行为并不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家相关部门特别许可方式可专营、专卖的物品，也不是法律、行政法规规定的需要限制买卖的物品。案中公诉人提及的有关“条例”、“办法”均不是关于许可证制度或市场准入制度的规定，因此其经营行为并未非反国家规定而侵害特定的许可经营和市场准入制度。被告人没有取得工商营业执照的行为，仅仅违反了工商行政管理规定，不属于犯罪行为。但是，该观点仅能证明“代练升级”行为在定性上不属于非法经营罪的前三项行为，不能仅以应当限制第四项的适用范围为依据拒绝将这样的行为纳入非法经营罪的范畴。

早在2003年相关部门就联合发布了治理“私服”和“外挂”的通知，给予相应的行政处罚，但收效甚微，网络游戏中的“私服”、“外挂”依旧大量存在并随着网络游戏的迅猛发展更加猖獗，也即行政法规及市场秩序本身无法调整和规制此类行为。因此，有必要将其“私服”、“外挂”等行为入刑。如前所述，“私服”属于侵犯他人著作权的行为，只要达到了入罪标准，可以将其定性为侵犯著作权罪。

但，类似于本案的“外挂”行为既不属于侵犯著作权罪的行为，也不是破坏计算机信息系统罪的行为，给予行政处罚亦没有作用，亦证明了民事侵权责任更无法规制这类行为。因此，司法机关出台了相应的司法解释予以应对。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（现在是现行《刑法》二百二十五条的第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”以及第十五条规定“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项（现在是现行《刑法》的第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”上述两条司法解释以及前文的《通知》乃是司法实践中将制作、销售和使用“外挂软件”认定为非法经营罪的主要依据。

综上，“外挂软件”类非法经营罪案件的处理来源于对涉案“外挂软件”的准确定性，并非所有的“外挂软件”都不享有著作权，也并非所有的“外挂软件”都侵犯他人的合法权益。因此，应当对“外挂软件”的定性予以限制。对于“外挂软件”是否系非法出版物的定性依据应当是《关于开展“私服”、“外挂”专项治理的通知》，同时对非法出版物的刑事处罚依据则还应当包括《出版管理条例》第六章的规定。以相关行政法规为依据对适用非法经营罪第四项予以规制，一方面可以补全其内容，另一方面也可以避免因其模糊性而造成的适用范围过款的弊端，符合刑法条文内容应当具体的明确性规定。因此可以有效限制非法经营罪适用的扩张，防止其成为新的“口袋罪”。

参考文献

[1]《用“外挂”替网游玩家“代练”：南京一对夫妇被以犯非法经营罪判刑》，载《人民法院报》2011年5月24日003版。