徐宁馨

[摘要]随着科技的发展，各种犯罪手段呈现出现代化和多样化，为案件的侦破带来了一定的难度。2012新修订的《刑事诉讼法》第192条，确立了我国特色的专家辅助人制度。作为一项源于司法实践的理论创新，其无疑具有现实存在的必然性和应然性。其设立的初衷便是通过在传统的司法鉴定领域中，引入新的对抗力量，清除现行鉴定人制度所显露的问题。本文即是以此为出发点，说明了我国专家辅助人的资格认定以及相应的权利义务。

[关键词]专家辅助人 资格 权利义务

随着科技的发展，越来越多的现代化工具和手段被运用于各类犯罪之中，同样伴随的，是司法活动的日趋科技化、精确化和文明化。公正、理性、规范成了现今中国司法实践的特性。专家辅助人制度的引入与运用，无疑是我国司法鉴定领域的一大创新之举。在我国法律体系中，不仅将鉴定意见作为一项法定证据种类，而且规定其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。然而，司法实践之中，鉴定意见错误，多份鉴定意见不一致，当事人就鉴定意见一再上访等现象，层出不穷。故而，在传统鉴定领域，引入专家辅助人制度确有必要。它基于英美的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度，最大的价值便是在传统的司法鉴定领域之中，增添了对抗色彩，使由公检机关掌控的鉴定结论，不再高不可及，难以质疑，而是受到专家辅助人的质证、监督，强化了辩护方的诉讼力量。2012年修订的《刑事诉讼法》第192条第2款、第4款规定：有专门知识的人，可以就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。该条款的积极意义在于从法律层面上确立了专家辅助人制度。

一、专家辅助人的资格认定

专家辅助人，指的是具有专门知识的，在特定领域有特殊才能或资质的，就案件涉及的专门性问题，予以科学、客观分析的人。我国刑诉法将其简单的表述为具有专门知识的人。就专家辅助人是否应当具备相应的资质，我国法律未做规定。是否应当明确规定专家辅助人资格上的“硬性条件”，笔者认为，出于专家辅助人类别的多样化，领域的宽泛化，专业的深度化，将很难给予明确的资质要求。并不是每一个专业都有职业资格认定，甚至并不是每一个专业性问题都可归于某一特定专业。因而也不能参考我国目前的职业鉴定人制度。鉴于以上，笔者认为专家辅助人的资格审查无需庭前审核，以当庭质证和交叉询问为佳。证据交换时，控诉双方都有庭前交换专家辅助人名录及资料的义务。在庭审之中，双方可就专家辅助人是否具备相应专业知识、实际经验予以交叉询问。随着待证明事项的专业化程度的增强，相应的，就要求专家辅助人的专业水准更高。从某种层面上来说，专家在该领域的权威性，其经验的丰富程度，品德考核情况，对其结论的科学性的认定，证明力的大小存在影响，需要法官和陪审团自由裁量。

司法实践中，受聘于某一方的专家辅助人，通常担任着两项职责。其一，他的专家身份决定了科学性，中立性，客观性是对其工作的基本要求。在参与诉讼过程中，所做工作皆需基于客观事实，根据客观原理，作出主观认识。认识的正确与否不论，但真实性和客观性确是必然要求。其二，辅助人的身份，表明其工作是为某一方服务的。若是为当事人的意志所左右，利益推动下的专家结论客观性和正确性便值得质疑。美国联邦一位法官在其裁决中感叹：现在，（法庭上）几乎不存在被一些所谓的专家证明不了的问题，这并不是表面上令人感到荒唐。伴随着司法理论和实践的创新与发展，专家辅助人这一角色将日益活跃于法庭之上，发挥着更大的作用。在“伪专家”和“无良专家”随处可见的现状下，如何辨别专家的专业性及专家意见的科学性，将会增加当事人的诉讼难度和诉讼成本，也给法官及陪审团提出更高的要求。另外，专家辅助人制度不同于鉴定人，随着该制度的发展趋势，其所涉的领域将日益扩大，且其作为独立个体，不受集体管制，难以仿照鉴定人制度建立专门行业的专家辅助人机构。如何既不限定专家辅助人的范围，又避免法庭上充斥着鱼目混珠的各类专家。需要首先明确专家辅助人就是运用科学解决专业性问题，为案件和法庭而服务的立场。如“Makita Australia Pty Ltd v.Sprow les”案中，法官在判决中指出：呈递法庭的专家证言应当是地位独立的专家的陈述，专家证人应当在其专业领域内向法庭提供独立、客观、无偏见的证言；专家证言应当始终以事实为依归。中立的专家证人使得法庭的指派在当事人诉讼模式下正当化，这一类专家证人的任务就是通过向法庭提供报告，从而帮助法官进行认证，而不再是仅仅维护当事人利益的“科技辩护士”。在我国，专家辅助人也当如此。再者，仅仅学术道德上的约束是不够的，还有法律体系的制约，将其纳入法律之下，承担法律責任，将有利于防止专家唯利是图，违背法律与事实，做虚假意见的现象出现。再者，就是对专家辅助人意见的有效质疑，主要体现在庭前的证据交换和庭审的交叉询问环节之中。面对专家辅助人所提出的意见，对方律师和专家辅助人应当注重对其真伪性的查证。

二、专家辅助人的意见范围及参与程序

我国刑诉法将专家辅助人的鉴定意见范围局限于，“就鉴定人作出的鉴定意见提出建议”。意为，专家辅助人的工作仅是寻找鉴定意见的错误和纰漏，质疑其科学性、合理性。然而影响案件的诸多要素中，不仅仅包括鉴定意见，任何对当事人利益产生影响的证据都将在法庭上得以呈现。专家辅助人作为对案件部分事实进行认定的人，工作当不限于针对已作出的鉴定意见，还包括涉及案件的专业知识，皆可由其予以说明分析。结合意大利刑事诉讼法中对技术顾问的职责规定，笔者认为，我国的专家辅助人制度主要工作当包括：针对鉴定结论，前期需对鉴定资料来源及其本身的合法性的审查，中期对鉴定过程和鉴定程序的规范性和合法性进行监督，后期对鉴定结果的客观性和正确性进行复查。针对案件中的其他专业性问题，未纳入鉴定范围内的，专家辅助人也可根据案件需要，自主调查认证。作为对当事人一方有利的证据，呈交于法庭，接受质证。

在我国1996年所修订的《刑事诉讼法》第一百一十九条中规定，在侦查中，侦查人员，可以指派或聘任具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验，检查。应当说，此条为我国专家辅助人进入到侦查领域奠定了基础。但法律只规定了侦查人员享有聘任专家辅助人的权利，笔者认为，出于诉讼权利分配应当均衡的角度，当事人在此阶段应当同样享有。专业性问题不仅仅集中在庭审之中，在此之前，专家辅助人的缺席都会影响到当事人对专业性问题的理解和判断。

专家辅助人同样可以进入到审查起诉和庭审阶段。审查起诉阶段，可以就控方作为证据的鉴定结论等，予以事前分析研究。在庭审之中，专家辅助人有出庭作证之必要性。早在1918年，德国学者埃·梅茨格尔就提出了“三职能说”。他认为，专家在诉讼中有三种基本职能：“①传达从某一专门知识中抽象出来的结果，即传送科学技术的一般原则；②根据某一专门知识，传达从诉讼的具体事实中，所得出的推论。③根据某一专门知识所认定的事实，传达关于具体事实本身。”因而，专家辅助人需要在法庭上演绎其作为前提的理论的正确性，根据理论，结合事实，如何推出的结论等等。专家辅助人出庭的必要性，一方面，这是展示其上述过程的方式，直接的言词陈述，对结论的解释，比单薄的纸质，更具说明力，出庭作证是其权利；另一方面，作为可能影响法官认定事实的证据和对另一方不利的证据，其应当接受另一方的质证，回答对方的质询。这是使证据公开，双方接受和认可的关键环节，也是专家辅助人的义务。

三、专家辅助人的权利义务

作为一项司法实践的创新制度，专家辅助人制度只有笼统的规定，却无进一步的细分和明确。对于专家辅助人的诉讼地位未做明确规定，对于其诉讼活动，也未规定相应法律后果。随着科技的发展，类比英美的专家证人，可以得出结论：生化专家、弹道专家、心理学家医科专家等都将日益活跃于法庭之上，对案件的审判结果产生影响。严格规范其具体行为，明确其权利义务，十分必要。

（一）专家辅助人应当享有以下权利

（1）了解案件。一般而言，专家辅助人的委任是由辩护人或代理人等进行的。其原因在于，在诉讼过程之中，他们了解案情，把握案件关键之所在，因而清楚自己所需要的专业意见方向。相应的，其便有义务，也必然会提供给专家辅助人相应的资料证据，这是专家辅助人工作的首要素材。必要情况下，也可自行搜集。在这其中，当事人应当保证所提供的资料的真实性，专家有进行初步检验的义务。比如，对于一份DNA的鉴定结论，专家可出示结论意见，然其所论证的仅是就所提供样本的亲子关系予以分析。若要明确到到当事人，其便有核实样本是否来源于当事人本人的义务，否则应当承担伪证责任。

（2）出庭。鉴定人有出庭义务，那么自然，于此扮演同等角色的专家辅助人也应出庭。在2009年，梅伦德斯·迪亚兹诉马萨诸塞州（Melendz·Diaz V Massachusetts）案中，所争议的问题就是，犯罪实验室的分析员，只是受政府委托进行化验，鉴定，并未见证案情进展，他们算“对质条款”中的证人吗？辩护律师斯坦福大学教授杰弗里·费希尔论道，即使是一个程序化的普通实验，辩方律师也可根据实际需要提出许多问题：如：这类测试如何操作，错误率多大，你根据什么原理得出结论，你的资质如何，如何证明公式。斯卡利亚大法官说道，我觉得两者（证人和法庭科学家）没有什么任何区别。一个人說看见蓝色轿车通过，可以结合其他证据，证明被告于此关联。同样，证人说一包东西是可卡因，也能结合其他证据，与被告建立联系。法官都可以据此定罪，我没看出两者有什么不同。在我国司法中，专家辅助人也类同于英美法庭科学家，他们的工作，都与证明案件事实相关，并影响着司法结果，因而当有出庭之必要性。笔者认为，专家辅助人与证人很大的不同之处在于，证人多提供的是自己所亲身经历的，其完全源于自身的记忆和理解，存有一定的主观性和模糊性，极不稳定，很容易受到外界的影响和干扰，从而发生思维活动上的认识转变，此所以将证人隔于旁听席之外。然而，专家辅助人所论证的，皆是源于科学、自然规律和经验法则，结合案件事实，不存在被主观干扰的可能。另一方面，专家辅助人可以就鉴定人的鉴定意见、对方专家辅助人的意见等发表意见，可向其了解鉴定过程、手段、工具和方法等，从而找出其中的错误或漏洞。

（3）一定范围内的豁免权。科学永无止境，真理谬论交相存在。无论是多么伟大的科学家，也难以保证一个理论是永恒的真理，所以应当赋予专家辅助人相应的豁免权。即当基于当时的科技发展水平，专家辅助人所作的意见是符合客观规律或者现实状况的，那么就不应当承担伪证的责任，即使之后在更高的科技水平下被证实是错误的。

（二）专家辅助人的义务

（1）如实提供意见。专家辅助人通常是根据当事人的诉讼需要提供意见结论的，导致专家的意见很容易带有倾向性，从而趋利避害。作出虚假的，或误导性的意见，诱导法官或陪审团作出错误的判断，破坏司法公正。因而，专家辅助人有如实提供意见，并就提供虚假意见承担法律制裁的义务。从专家辅助人的意见对法庭的影响而言，可以参考伪证罪予以适用。

（2）保密义务。专家辅助人作为诉讼参与人，在活动进行过程中，可能接触有大量的机密信息，尤其是对于聘请他一方。其有保守与案件相关秘密的义务，包括不得泄露所或的机密，商业秘密，他人隐私等。

（3）承担违约责任。委托方与专家辅助人之间实际形成了委托关系，作为受托方，承担有根据案件以及提供专业帮助的义务。如果专家辅助人并未结合自己已有的知识，认真履行该职责，甚至故意违背事实，出具不利于其雇主一方的意见，则违反双方所签订的协议，应当承担违约责任。

专家辅助人制度基于司法实践之需要，在已有的职业鉴定人制度上，参照英美的专家证人制度而设立。它具有保障诉讼当事人合法权利之功能，追求实质公正与效率，是司法鉴定制度得以改善，发挥应有作用的一项重要制度。无论从理论层面上，还是实践层面上都具有积极意义。