张文宝

【摘要】政府法律顾问制度的确立，对推进依法行政、建设法治政府意义深远。要真正发挥该项制度的功效，需要结合实践中出现的政府法律顾问的不同类型，明确各自属性定位，并实现政府法律顾问对依法行政的服务价值，保障人民权利的监督价值，维护社会公正的理念价值。

【关键词】政府法律顾问 法治 公正 【中国分类号】D926 【文献标识码】A

政府法律顾问制度在深入推进依法行政、建设法治政府的过程中日益发挥着不可替代的重要作用。党的十八大以来，法治政府建设深入推进，党的十八届三中和四中全会提出“普遍建立和积极推行政府法律顾问制度”的战略部署。2016年6月，中办、国办印发《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，提出在县级以上地方政府普遍设立法律顾问制度和公职律师制度。此后，国内各省市县政府积极响应中央要求，出台了一些全面推进政府法律顾问制度建设的意见和管理办法等。理论界也掀起了研究政府法律顾问制度的热潮。为此，厘清对法律顾问的认识，找准政府法律顾问的价值定位，对实践中蓬勃发展的政府法律顾问制度建设，必将起到事半功倍的推动作用。

政府法律顾问类型之厘定

从政府法律顾问产生的直接因素来看，最初是因为政府法制机构人员缺乏，现有人员法治素养和法治能力不强，所以引进外脑——法律专家和执业律师，帮助他们处理各项复杂、疑难的法律事务。因此，现实中各级政府聘任政府法律顾问的新闻报道，以及学界论及政府法律顾问，也大多是以社会律师和专家学者作为政府法律顾问的主体来认识、理解和把握的。政府法律顾问主体的构成主要包括三个方面：政府法制机构中的人员、政府聘请的法学专家和政府聘请的律师。这就需要人们改变认为政府法律顾问就是政府聘请的律师和其他法律专家的固有思维。

结合实践来看，政府法律顾问主要包含以下几种类型：第一，体制内的法律顾问。这又分为政府法制机构中的部分人员和公职律师两种情况。前者政府法制机构中的部分人员是指具有一定的法律专业知识，在政府中工作的主要职责是提供法律服务的人员。但是，一些政府法制机构中的人员，由于不从事具体的法律服务工作，只是法律辅助人员和行政辅助人员，他们不应该纳入政府法律顾问的范围，正如法院中的法官和审判辅助人员的关系一样。后者公职律师是指具有律师资格或司法部颁发的法律职业资格，占有国家机关行政编制，享受国家公职人员待遇，为其所在的政府部门提供法律服务的政府机关公职人员。当然，公职律师和政府法制机构人员中担任政府法律顾问的人员具有一定的重合性。

第二，聘请的政府法律顾问。这分为政府聘请的专职法律顾问和兼职法律顾问两种情况。前者是按照聘任合同的规定，聘请社会律师担任坐班专职法律顾问，其工作人事关系仍属于其所在的律师事务所，受所在律师事务所和履约政府单位的双重管理，双方权利义务按照聘任合同的约定履行。后者主要是指聘请的兼职律师和兼职法律专家，他们帮助、配合聘请方更好地履行政府依法行政的职责。兼职法律顾问也按照聘任合同的约定承担政府部门法律事务工作，但时间自由、方式灵活、薪酬多样，都有自己本身的专职工作。

第三，雇员制专职法律顾问。这类政府法律顾问是按照《公务员法》中聘任制公务员管理规定，聘请具有律师职业资格的人来担任的。雇员制专职法律顾问与原所在的律师事务所或单位脱离职工关系，工作人事关系受聘任单位的管理，双方权利义务按照聘任合同的约定履行。

政府法律顾问属性之勘定

2004年国务院出台了《全面推进依法行政实施纲要》，强调要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用。因此，学界和政府人员对法律顾问属性的认识，被定位于政府依法行政方面的参谋和助手。然而随着实践的发展，现在的政府法律顾问在人员的来源和身份上呈现出多元化的特征，这就表明政府法律顾问的角色发生了转变，从政府的参谋和助手，到对政府依法行政行为的合法性进行事前审查把关、监督其行为的正当性、合理性和可行性。至此，政府法律顾问的事前介入行为不仅具有规定的必经程序意义，还具有较强的规范约束效力。当然，由于政府法律顾问类型不同，功能和作用的发挥也会各有优势，需要我们找准不同类型政府法律顾问的属性定位，明确它们的功能和价值。

其一，针对体制内的法律顾问，无论是政府法制机构中的部分人员还是公职律师，由于他们属于政府公务员，其法律顾问职责的履行也是其岗位职责所在，对内身份和职责具有从属性，对外行政行为具有一定的公务性、独立性，具有行政法主体资格，因此其法律顾问的属性应具有执行性和决策性。

其二，政府聘请的专职法律顾问和兼职法律顾问，他们和政府的关系是基于合同关系产生的法律事务服务关系，双方主体地位平等，但合同约定的服务对象具有公共性。虽然实践和相关文件对政府法律顾问的作用发挥越来越重视，规定了他们广泛的权利，但基于其身份和合同的约定，他们作为政府法律顾问的属性定位，虽然可能实现“从法律咨询者到法治守护者”的角色转化，但决不可能成为决策者，其基本职能和属性是服务者、参与者、建议者。

其三，依照《公务员法》聘请的雇员制专职法律顾问，由于其纳入政府法制部门管理，在处理行政事务时，行政相对人会相信其拥有行政职权，且这类法律顾问往往是具有深厚专业知识、执业经验丰富的人员，他们作为政府法律顾问，聘用合同应该赋予他们完全的行政职权，其法律顾问属性的定位应视同于体制内的法律顾问，享有完全的决策权。另外，还应赋予其广泛的监督权，因为他们的法律地位相对特殊和独立。

政府法律顾问价值之辨定

政府法律顾問价值可以理解为其通过为政府提供客观、准确、及时的法律服务，所产生的功效和作用。当代中国政府法律顾问的价值定位，一是服务价值，推动实现法治行政。政府机关在日常行政过程中，常常会遇到一些重大、复杂和疑难的法律问题，虽然工作人员也具有一定的法律知识和素养，但有时需要法律顾问的专业服务。法律顾问的工作以减少、规避和防范政府行政行为的侵权、失当和滥用权力为主要考量，从而在促进依法行政，推进法治政府建设的进程中走向法治行政。

二是监督价值，保障人民权利。当前，对行政权运作的控制是全方位、深层次的，国家要求政府行使所有职权，无论是权力赋予，还是行政手续和时限，以及具体执行的主体和方式方法都必须符合法律规定，让权力在阳光下和制度内运行。政府法律顾问多角度、全方位参与行政权的行使，一方面，促进形成事前防范、事中控制和事后补救的政府法律事务风险防范机制；另一方面，政府法律顾问的作用发挥，是行政机关主动要求的，是控权和积极履责的体现。而政府法律顾问基于自身主体地位的平等和大多是体制外的身份和立场，使其能够客观地、独立地、中立地给出专业性的法律意见，且这些法律意见具有约束力，体现了政府法律顾问的监督权，敦促行政权可为当为必为，不乱为，保障了人民的合法权益。

三是理念价值，维护社会公正。李克强总理多次强调，要把法律放在神圣的位置，政府理应是社会公正的守护者。为此，良法善治成为政府行政权运作的基本要求。随着体制外法学专家和资深律师组成的法律顾问在政府各项法律事务中的作用发挥，其对政府机关和工作人员的影响也会越来越大，逐步改变政府机关和工作人员的法治观念，提高其运用法治思维和法治方式的能力，最终实现从形式平等的“形式法治”向事实平等的“实质法治”的过渡，维护社会公正。

（作者为中共淮北市委党校法学副教授）

【参考文献】

①江锯星、向关玲：《我国政府法律顾问制度问题研究》，《甘肃警察职业学院学报》，2016年第2期。

责编/高骊 谷漩（见习）