蒋涤非

摘 要：通过案例分析，文章认为消极怠政不作为致行贿人不得己行贿成立“索贿”；《刑法》第67条中的“司法机关”应理解为案件侦办系统；可撤销的行政许可不属于行贿犯罪中的“经济损失”。

关键词：贿赂犯罪 索贿 司法机关 行贿 经济损失

贿赂犯罪是职务犯罪案件查办中的重点和难点。随着社会发展，贿赂犯罪在方式方法上也出现了一些新情况、新问题。对此，笔者选取了近期实践中分歧意见较大的几个案例进行讨论，以期为理论研究和司法实践提供参考。

一、消极怠政致行贿人行贿是否成立“索贿”

索贿是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索财物，如向对方明示（或暗示）要求贿赂，或向对方明示（或暗示）不送财物事不好办，迫使对方不得已贿送财物。索贿具有“伸手要”的特点，是作为型犯罪。但随着党纪政纪不断趋严，公职人员不担当，拖延、拒绝履职的越来越多，[1]典型的“伸手要”索贿越来越少，出现了既不明示、也不暗示的“怠政索贿”非典型形态。

[案例一]某市政府与企业签订招商引资协议时，承诺会协助企业完成项目的行政审批手续。但当企业投入资金启动项目后，由于该市多名官员因腐败问题被查处，于是该市范围内所有投资项目的审批手续全部停滞，致企业损失惨重。为尽快实施项目，减少损失，企业法人甲不得已向该市时任主要领导乙行贿。之后，项目审批顺利完成。

乙是否构成索贿，有不同认识。一种观点认为不构成索贿，原因在于乙的行为缺乏外在的主动性；另一种观点则认为构成索贿。笔者同意第二种观点。

第一，消极怠政后因贿赂刺激才开始履行行政职责同样是一种职务出卖行为。贿赂犯罪侵害了国家机关工作人员职务行为的不可收卖性。典型意义上的索贿，是行为人将国家赋予个人的行政权力主动用于“权力寻租”，是主动出卖职务。而消极怠政的不作为索贿，虽然没有主动寻租的外在动作，但其将权力行使的启动程序设置为贿赂刺激，依靠贿赂才启动行政权力，同样是权力商品化的表现，只是这种方式是将权力置于“待价而沽”的境地，与典型的索贿相比，具有更大的迷惑性。

第二，职务行为以行政权力为依托，不仅止于签字、盖章，更重要的影响在于审批程序的开启，经济资源的转移拨付，社会关系的调整，进而产生一定社会情势的变化。官员消极怠政，会使社会情势固化，导致企业生产销售停顿，个人的生活学习受阻，这些不利后果都是客观事实，能够为行贿人乃至社会公众直接感知。甲的企业受损就是适例。相反，典型索贿中涉及的“索要、勒索”等言语威胁尚处于不确定状态，所形成的压迫力量集中在被索贿对象的心理世界中，还未显实，被索贿人是经过利害权衡后方决断是否贿赂。“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”。既然言语造势形成的“主观心理压力”都能够成为认定索贿的标准，那么消极怠政不作为形成的客观不利后果当然也能够成为认定索贿的依据。

第三，消极怠政不作为与主动伸手的作为，两者具有等价性。从行为结构上看，伸手作为型索贿，受贿人直接开口要，行贿人出于不得不的心理“给”；消极怠政不作为索贿，行贿人同样是出于不得不的心理“给”。两者唯一不同是受贿人是否开口，是否有明显的外在明示、暗示。如果认为是否“开口要”才是认定“索贿”的唯一标准，那么至少带来一个诉讼上的麻烦，在行受贿“一对一”的证据体系中，“开口要”需要哪些证据才能达到相互印证呢？相反，经验法则告诉我们“此处无声胜有声”。通过不作为的方式创设出更大、更现实的不利环境，让被索贿对象遭受到现实损失，这比言语威胁更加暴力，更容易让人产生“不得不”的心理。

第四，有观点认为，当下行政机关出现消极怠政是源于近年来反腐败、整肃党纪政纪的高压态势，因此不能苛责受贿人，更不能认定是索贿。笔者认为，一方面，反腐败与行政官员依法履职之间并无因果关系。现代化的政府治理要求权力行使合法规范，要求官员依法行政，而非依“党纪政纪的整肃力度”行政。同时，反腐败是当下中国实现现代化国家治理的必由路径，借反腐败的力度为索贿行为辩解，无非是把反腐败当作犯罪的理由。另一方面，只有对这种消极怠政的不作为索贿加以严厉处理，也才能实现反腐败与规范政府依法行政之间的良性互动。

二、自首认定中“司法机关”的理解

《刑法》第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）专门就司法机关是否掌握本人的其他罪行提出三个判断标准，一是看罪行是否在一定范围内被通缉，二是看罪行是否被录入在逃人员数据库，三是看司法机关是否已实际掌握该罪行。根据规定，实践中对于罪行线索是否被司法机关掌握比较容易得出结论。但问题是，如果查办案件的机关不掌握罪行线索，而是另一机关掌握，能否认定自首？

[案例二]某市A机关在查办甲受贿案时发现行贿人乙同时还贿赂过丙，而且是丙介绍乙向甲行贿的。该事实得到甲、乙双方的共同印证，并在起诉书中予以记载。A机关的上级机关及该市政法委对于该案件线索也知情。半年后，丙因行贿他人事发被与A机关同属该市的B机关调查，在被调查过程中丙交代了B机关并不掌握的其收受乙的贿赂并居中介绍乙向甲行贿的事实。

该案中，丙是否构成受贿罪的自首存在争议。一种观点认为构成自首，原因在于B机关并不实际掌握该罪行线索，《刑法》第67条第2款规定的“司法机关”只能被狭义的理解为“具体侦办案件的机关”。另一种观点则认为不构成自首，理由在于该地区司法机关已经实际掌握了该犯罪线索，并且在具有法律效力的文书中得到确认。笔者同意第二种观点，理由有三：

第一，从现有立法和司法解释方面来理解。首先，《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条原有条文基础上增加了第3款“坦白”，并且“自首与坦白”的刑罚处置基本相同（自首可适用从轻、减轻或免除处罚，坦白可适用从轻或减轻处罚），相差不大。这反映出，立法机关希望通过坦白条款的引入实现自首认定的严格化，对不能认定为自首的情形，通过坦白条款予以分流。因此，对于掌握案件线索的“司法机关”应该从广义上来理解，以限缩自首成立的范围，为坦白的適用提供空间。其次，《意见》所提的三个标准中，除第三个标准外，一个是看罪行是否被通缉，另一个是看罪行是否被录入数据库。这里，不论是“通缉”还是“在逃人员数据库”都面向整个侦查系统，而非只面向某一特定侦查机关。罪行线索不论从何处、何地终端上传到系统内，就视为整个侦查系统中的每一个侦查员已知悉该线索，这是法律拟制。因此在理解《意见》所规定的第三个标准“司法机关是否已实际掌握该罪行”时，也应承继前两个标准的相同逻辑，将“司法机关”理解为广义上具有案件侦查职责的所有侦查机关，线索信息一旦输入，就应视为所有侦查机关均已知悉。[2]最后，有不同意见提出，2009年发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的以自首论。认为该解释将“司法机关”修改为“办案机关”，已经将“司法机关”限缩为了“具体办案机关”。笔者认为，该认识不妥。因为，在《“两高”有关部门负责人就〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉答记者问》[3]（以下简称《“两高”负责人答记者问》）中，有关负责人就明确说明这里的“办案机关”包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。因此，该解释不是限缩了“司法机关”的理解，而是扩大了“司法机关”的外延。

第二，从案件本身来理解。贿赂案件很多是串案、窝案，其间人物、利益关系复杂，因此在侦破案件过程中，除了会获取到涉案人员的相关犯罪证据外，还会涉及其他众多人物的罪行线索，这些线索会被查办机关和上级机关知晓，但出于多方考量，很多线索“隐而不发”。此情况下，如果相关人员因其他犯罪被查办而供述出这种“隐而不发”的线索内容，进而被认定为自首，是变相否定了之前的侦查成果。

第三，从司法机关的管理体制来理解。侦查工作具有集中收集分析情报、集中分配警力侦查的特殊性，因此司法办案机关的管理体制具有“条线清晰”的特点。所谓“条线”，指上下级机关之间具有领导、业务指导关系。该特点决定了，案件线索信息向上级机关集中，案件侦办则由上级机关统一指挥、分配给下级机关办理，大量由上级机关和线索侦获机关掌握的线索不会被其它平级、下级机关知悉。因此，在解释“司法机关”时，应该考虑到侦查工作的规律和司法机关的工作体制，将“司法机关”作为一个办案系统来理解。

三、可撤销行政许可是否是“经济损失”

2016年颁行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定公职人员收受贿赂后又渎职的，构成受贿罪和渎职犯罪数罪。这里，造成“经济损失”是公职人员渎职行为是否构成犯罪的必备要件。一般而言，财物、财产性利益以及资金、款项的损失比较容易计算和认定。但随着市场经济体制的不断深化发展，市场交易手段不断翻新，一些行政许可也成为市场交易的对象，这些行政许可是否可以被认定为“经济损失”，成为新问题。

[案例三]甲收受A企业的贿赂后，未按程序就将相应矿区的探矿权证颁发给A企业。该矿区的探矿权证属于首次取得，缴纳费用较少。之后，A企业未在矿区内进行任何投资建设，而是通过企业股权转让的形式将该探矿权证作价8000余万出让给B企业，实现矿权证的买卖与牟利。B企业未及开发就案发。经鉴定，该探矿权证市场价值7270余万。

本案中，A企业获取的探矿权证是否为甲滥用职权行为造成的损失，存在争议。一种观点认为，该探矿证属违规颁发，市场价值7270余万，意味着国家7270万资产的流失，构成损失。另一种观点则认为，探矿权证属于行政许可，行政许可行为不能以市场价值来计算，而且不论是A企业还是B企业都未在矿区进行建设，国家没有损失，只需要撤销该行政许可就可恢复原始状态，不能认定为损失。笔者同意后一种观点，原因在于：

第一，甲受贿后的渎职行为是否造成经济损失，涉及行政法与刑法的理解与适用。根据《矿产资源法》《土地管理法》，国家禁止倒卖矿权证、土地使用权证牟利；倒卖资源权属证书牟利，行政法规所规定的不利后果是行政处罚，如撤销权证及罚款。与之不同，《矿产资源法》《土地管理法》对于非法勘探、非法采矿、非法倒卖土地、非法转让、占用土地等违法活动，其规定除行政处罚外，还有刑事处罚。《矿产资源法》《土地管理法》的立法思路表明，只有资源受到了实际损失，才考虑行为具有犯罪性。该立法思路也体现在《刑法》中。《刑法》对非法勘查、非法采矿、非法占用农用地造成严重后果的行为规定为犯罪，但对于倒卖矿权证、土地使用权证牟利的行为，没有规定为犯罪。[4]这表明，在行政法与刑法的立法层面上，都只将实际侵害环境资源的行为视为犯罪，对于没有实际侵害环境资源的行为，不视为犯罪，只是行政违法，不存在损失。同时，对于违法取得的行政许可，国家机关通过行政处罚的手段吊销行政许可证，违法状态逆向恢复，资源配置可重新开始。因此，从这一角度看，买卖行政许可不应视为“经济损失”。

第二，市场行为与行政许可行为的本质区别在于，前者由供给关系决定，后者由国家行政管制决定，两者具有完全不同的价格形成机制。市场上价值1000万的行政许可并不等于申请行政许可人要向国家支付1000万，也许只需要100万。一如股票交易中的一级市场和二级市场，两者存在天然“利差”。因此，在纯粹以买卖行政许可为牟利手段的违法行为中，“利差”不应视为是“经济损失”，而应被看作是行政许可的市场价值恢复。一、二手房价格倒挂时，“万人空巷”抢房就是这个道理。不能因为市场价值与行政许可之间“利差”过大就认为存在“经济损失”，这既是现有法律规定解释的当然结论，也是市场经济的必然现象。

四、结语

世上没有两个完全一模一样的案件。因此，对案件事实进行精确归纳，对构成要件规定进行合理解释，是刑事司法永恒的主题。对于刑事司法，文义解释、目的解释、历史解释、体系解释、比较解释是常用的方法；主观主义与客观主义是常用的解释立场。但目前的问题是，解释方法是否存在位阶，解释立场是否绝对排斥。这些问题相互缠绕，导致个案的分析处理中，判断结论冲突极为常见。前述案例背后的对立观点就是例证。理论突破可以等待，但司法判断不能迟到。波斯纳在《法官如何思考》中提出，司法是一门实用主义的科学，“强调司法要关心后果，以及因此而来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向”。[5]对此，笔者深以为然。因为，司法不仅是过去事实的重述，更是对未来社会发展的前瞻和引领。波斯纳书中的美国法官之所以伟大，原因就在于此。当下社会，技术创新、数据驱动是社会发展的主要动力，时间、空间都被赋予了新的意义。在急剧变化的社会中，以后果为导向的实用主义司法能够及时回应社会需求，可以使司法者在那些利益冲突复杂的新型案件、特殊案例中，摒弃掉不必要的词句、概念之争，甚至不必局限于法条本来意图的探究，而把精力聚焦到冲突价值的利害权衡上，通过司法决策为社会发展提供某种价值指示。这也许才是当下中国刑事司法实践，跳出解释方法、解释立场问题之外的最优选择。本文在前述案例分析中也力图实现这一目标。案例一将甲的怠政受贿认定为索贿，有利于反腐败与政府行政效率提高的协同推进。案例二将“司法机关”做最广义理解，有利于督促公职人员主动到案自首。案例三不将行政许可认定为“经济损失”，有利于体現市场交易的自治性。

注释：

[1]刘行：《行政不作为，司法当有为》，载《法制日报》2015年9月26日。

[2]不能否认，现实中肯定存在一些案件，罪行线索被其它机关掌握，但由于办案机关与线索掌握机关之间信息沟通不畅，或分处不同地域，导致仍然认定自首的情况。

[3]《“两高”有关部门负责人就〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉答记者问》，载http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20090320085928.htm（法律图书馆），访问时间2018年6月13日。

[4]至少目前非法经营罪的司法解释中并没有明确规定倒卖资源权属证书属于非法经营行为。但如果将行政许可证书解释为“国家公文”似乎可以认定为“买卖国家机关公文罪”，但这种解释也面临难题，即通过转让公司股份、变更股东的形式实现权证“易主”，这种形式实质上来说是“买卖公司”，如何将“买卖公文”与“买卖公司”结合起来，好像可以通过形式与实质来分辨，但这种解释似乎会面临更多的诘难。

[5][美]理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第217页。