虚假诉讼的识别与查证

2018-03-05许光勇

中国检察官·经典案例 2018年7期

许光勇

摘要：虚假诉讼严重扰乱了司法秩序，损害了司法公正。通过对虚假诉讼运行过程的分析來探寻虚假诉讼本质，有助于准确认定虚假诉讼。虚假诉讼的目的是骗取法院裁判，围绕此，要对虚假诉讼的客观表现等问题进一步研究，从是否破坏诉讼机制的视角正确界分虚假诉讼和恶意诉讼行为。

关键词：虚假诉讼恶意诉讼虚构事实诉讼机制

虚假诉讼不仅侵犯公民、法人的合法权益，同时也严重扰乱司法秩序，损害司法权威。十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国的决定》中提出要加大对虚假诉讼的惩治力度，《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪，最高人民法院出台《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，这些规定为认定和打击虚假诉讼提供了依据。但是在理论上对虚假诉讼仍存在一些不同认识，从而给实践带来不少困惑。笔者在此谈谈自己的一些不成熟的意见，供大家批判参考。

一、虚假诉讼的本质

虚假诉讼的本质是什么，理论界多认为是妨害司法秩序或者侵害他人合法权益。[1]笔者认为这不足以真正揭露虚假诉讼的本质。本质是事物本身所固有的根本的属性，是事物的真正区别所在。妨害司法秩序或者侵害他人合法权益是妨害司法等犯罪的共同客体，并不是虚假诉讼行为本身最根本的属性。要正确认识虚假诉讼的本质，还需从虚假诉讼的运行过程分析。

[基本案情]甲欠乙借款50万元，乙诉至法院后判决甲偿还乙借款50万元。判决生效后，乙申请强制执行，法院准备查封甲的房屋拍卖偿款。甲找来朋友丙等三人，甲写给丙等人借条三张，分别载明借款15万、15万、20万，合计50元。丙等人持甲的借条向法院起诉，甲自认向丙等人借款，法院作出判决由甲偿还丙等人借款50万元。丙等人也向法院申请强制执行。法院对甲的房屋拍卖得款80万元，按照乙、丙等人的债权比例清偿，最后乙仅得40万元。乙向法院提起撤销之诉，要求撤销法院判处甲偿还丙等人借款的判决。法院经审理：第一，甲出具的欠条确是其本人所写，不存在伪造。第二，乙称欠条是后补的，但是欠条书写时间与落款时间是否一致，在鉴定技术上还不能确定，最高人民法院的有关文件对此也作出规定。[2]因此，无法通过技术手段查明欠条书写时间的虚假，乙的主张没有证据证明。第三，对于借款是否真实交付问题，丙等人称是现金交付，没有交付凭证。问及现金来源，丙等人称是自备的。法院也没有足够的理由排除现金交付，无法认定借款没有真实交付。第四，根据民事证据规则，当事人自认对己方不利的事实，对方无需举证。甲已经自认借款，丙等人无需举证。综上，原审判决认定借款事实清楚，适用法律准确，法院驳回乙的撤销之诉的诉请。

本案是实践中大量存在的典型的虚假诉讼案件。甲虚构了欠丙等人的借款，伪造证据，致使法院作出错误的判决，还侵害了乙的合法权益。分析本案，我们可以得出结论：虚假诉讼是导致诉讼机制失真的非对抗性的诉讼不诚信行为。

1.虚假诉讼的本质是诉讼不诚信行为。民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正和诚实、善意。[3]传统民事诉讼法奉行绝对的当事人主义，民事诉讼是具有平等地位的双方当事人为保护各自的利益而进行的一系列攻击、防御行为，法官只是站在中间人的位置作出裁判，即使发现当事人的陈述有不真实之处，反驳的责任也由对方当事人承担，法院不承担发现实质真实的义务。当事人为达到胜诉的目的，任何攻击、防御方法都可以提出。由于双方当事人之间过度的对抗性，导致了诉讼程序复杂、诉讼迟延以及判决认定的事实过分背离客观真实等问题。 20 世纪以后，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系公共利益的事”这一认识转换，实现社会正义成为民事诉讼应该考虑的重要因素。公平诉讼观应运而生，并逐渐居于主流地位。新的诉讼理念要求当事人双方在平等的基础上，为实现诉讼正义这一共同目标而公平地进行诉讼。民事裁判不仅应实现形式上的公平，而且应追求实质上的真实。1933年经修改的德国民事诉讼法明确规定了真实义务。此后意、日等大陆法系国家民事诉讼法律也相继作出类似规定。诚实信用原则在民事诉讼领域内的重要机能在于防止滥用权利，排除不诚实行为，以保障诉讼程序平等、公平地进行。它要求当事人必须把自己置于这样的地位：向对方当事人作出诚实的公正的行为，并顾及对方当事人的正当利益和社会生活上的基本要求以及第三人或社会公众的信用利益。虚假诉讼行为人虚构事实提起民事诉讼，直接违反了诚实信用原则，这是其违法性、应受惩罚性的来源，是其本质所在。

2.非对抗性是虚假诉讼的基本特征。民事诉讼采用三角形结构，两端是原被告，中间是法院。原被告两造平等，相互对抗，包括诉讼主张的对抗和诉讼行为的对抗。原被告各自提出自己的主张，提供证据证明并反驳对方的主张，法院居中裁判，根据证据规则做出事实认定并予以判决。虽然法院可以依职权进行调查，但是在辩论主义的民事诉讼模式中，法院依职权调查受到了严格限制，因此对诉讼结果起到决定作用的还是原被告自身。原被告为了自己的利益，竭尽所能提供证据证明自己的主张，反驳对方的主张，其对抗性越强越有助于查明事实。而法院则位于原被告的中间，保持不偏不倚的地位。但是在虚假诉讼中，原被告经过串通，具有共同的目的，诉讼主张在实际上已经不具有对抗性，其诉讼行为也不具有对抗性或者仅在表面上具有对抗性。虽然形式上原被告还分别在一端的两头，但实际上原被告的位置已经重合。法院虽然在形式上还是处于原被告的中间，但是由于原被告实际上的重合，法院已经失去中立的位置，与原被告处同一条线的两端，对抗性的诉讼结构已经破坏，这是虚假诉讼区别于真实诉讼的基本特征。

3.虚假诉讼导致诉讼机制失真。证据是诉讼的核心。民事诉讼作为查明事实，解决纠纷的机制，其运行以民事证据规则为核心。民事证据规则包括证据的范围、证据的收集、证据的运用等规范内容。民事证据规则一方面规范民事诉讼活动中诉讼各方的取证和举证行为，另一方面规范根据证据认定事实时对证据的取舍。真实诉讼中，在举证责任的履行上，当事人为了证明自己的主张，反驳对方的主张，会积极履行举证责任提供证据，运用各种诉讼权利申请法院调查取证；在质证上，当事人会竭力运用证据规则否定对方的证据；经过双方充分举证和质证，法院根据双方当事人的举证情况，运用证据规则对证据进行认证，最终认定事实。整个过程证据规则发挥了决定性的作用。而在虚假诉讼中，当事人虚构事实，隐瞒真相，怠于举证；不申请法院调查取证；不认真质证；证据规则起不到查明事实的作用。当事人甚至通过规避证据规则起到相反的作用，如运用自认规则，促成虚假事实的认定。最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条规定虚假诉讼的要素之一是借用合法的民事程序，正是体现了虚假诉讼利用诉讼程序，导致诉讼机制失真这一特征。因此，造成诉讼机制的失真是虚假诉讼的社会危害性的直接体现。

二、虚假诉讼的目的

虚假诉讼要求主观上是故意，即行为人明知自己虚构事实，提起民事诉讼会造成妨害司法秩序或者侵害他人合法权益的后果，而决意实施虚假诉讼行为。但是虚假诉讼的目的是什么，有的人认为虚假诉讼行为人的目的是非法占有他人财物；[4]有的人认为虚假诉讼行为人的目的是牟取非法利益；[5]还有的认为虚假诉讼的目的是骗取法院裁判文书。[6]而最高人民法院《指导意见》第1条规定虚假诉讼以规避法律、法规或国家政策牟取非法利益为目的。对此，笔者认为最高人民法院《指导意见》对虚假诉讼目的作出是概括性的规定。根据大陆法系刑法学理论，目的犯可以分为直接目的犯和间接目的犯。前者根据行为者的行为本身，由自己实现，不需要新的其他行为。后者根据行为本身不能达到目的，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现目的。[7]虚假诉讼犯罪属于直接目的犯，行为人实施了虚假诉讼行为就能够达到目的。诉讼的结果是裁判，所谓裁判即法院对当事人之间的民事实体权利义务关系作出结论性的判定。虚假诉讼中，行为人实施虚假诉讼的行为所希望达到的结果就是获得法院的裁判。因此，行为人实施了虚假诉讼行为就能达到获得裁判结果的目的，这也是规避法律、法规或国家政策牟取的非法利益。当然获得裁判并不一定是行为人的最终目的，行为人还将利用裁判文书进一步追求其他结果，如非法占有财物等。但是利用裁判文书进一步实施其他行为，与虚假诉讼并不存在必然的关系。

一方面，生效裁判具有司法强制力，其确立的权利义务关系受法律保护，义务人应当履行义务并以国家强制力为保障。因此，依生效裁判取得财物或者确认民事法律关系的效力直接来源于生效裁判本身具有的强制力，而不直接来源于虚假诉讼行为。如虚假诉讼行为人拿着法院生效裁判文书要求协助执行人执行判决，而协助执行人知道行为人是通过虚假诉讼获得法院生效裁判文书，但是由于生效裁判文书具有司法强制力，协助执行人不得不按照要求协助执行，对协助执行人不能以虚假诉讼的共犯论处。

另一方面，生效裁判文书的执行将形成执行法律关系，执行法律关系与诉讼法律关系并不完全一致，执行当事人与诉讼当事人也并非一一对应。在执行过程中存在执行主体变更追加，如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第2项规定“申請执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。裁判文书生效后，因某些特殊情况的出现，原权利义务主体发生变化的情形时有发生，如债权人或债务人死亡、公司合并、债权让与、债务承担等，为了避免就同一法律关系重复诉讼，减轻当事人的讼累，最大限度地实现债权人的权利，维护纠纷解决的实效性和当事人实体权利义务关系的安定性，有必要将裁判文书的执行力扩张及于裁判文书载明的当事人以外的特定第三人。执行主体变更追加与虚假诉讼之间没有必然的联系，变更追加的执行主体的行为与虚假诉讼也没有必然的联系，因而执行的后果不宜作为虚假诉讼的目的。

三、虚构事实的认定

虚假诉讼的客观表现为虚构事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者侵害他人合法权益。《刑法修正案（九）》虽然规定的是以捏造的事实提起民事诉讼，但是应当理解为虚构事实为宜。“虚构”是指假造事实、隐瞒真相。对于隐瞒真相构成虚假诉讼，理论界基本上持肯定态度。[8]笔者对此也持同样的观点，其理由是隐瞒真相同样是对诉讼机制的破坏。民事诉讼中诚实信用原则规定了当事人的真实义务，事实真相虽然对自己不利，但是当事人本着诚实的要求，不得隐瞒。但是笔者认为有必要澄清假造事实与隐瞒真相的区别。如乙已经向甲还清借款，甲仍持借条向法院起诉，论者多认为甲隐瞒了借款已经还清的事实真相，属于隐瞒事实真相的虚假诉讼。笔者认为此类案件并非隐瞒真相。虽然甲起诉的时候隐瞒了借款已经还清的事实，但是他起诉的事实是甲与乙之间存在债权债务关系。由于借款已经还清，实质上不存在债权债务关系，而甲以借条为依据，虚构了甲与乙之间存在债权债务事实，其行为属于假造事实而非隐瞒真相。假造事实与隐瞒真相应当从举证责任角度上加以区分。如甲主张存在债权关系，是积极事实，对此负有举证责任，提供无效的借条起到假造事实的作用。乙否认债权存在，主张的是消极事实，不负有举证责任。但是如果乙提出抗辩事实，则负有举证责任。乙抗辩借款已经还清，甲打了收条，但是收条没有交付给乙。此时甲否认打过收条，属于隐瞒真相。

“事实”应是指实体法上的事实，即那些有争议的民事法律据以发生、变更和消灭的事实以及那些阻碍权利和义务发生、变更和消灭的事实，还包括民事诉讼法规定的，能够引起诉讼程序发生、变更和消灭的事实。程序法上的事实与案件本身没有关系，仅对解决某些诉讼程序性问题具有法律意义，因而虚构程序法上的事实不应构成虚假诉讼。如当事人虚构事实申请回避，与案件事实本身没有关系，不应构成虚假诉讼。在大陆法系民事诉讼理论中，事实分为主要事实、间接事实和补助事实。主要事实又称直接事实，是指对于权利发生、变更或消灭法律效果具有直接作用的，并且是必要的那些事实，即构成适用该法律规范内容的要件事实。间接事实就是凭借经验规则。理论原理能够推定主要事实存在与否的事实。补助事实是指能够明确其证据能力和证据力的事实。辩论主义适用于主要事实，而不适用间接事实和补助事实，对间接事实存在与否的判断。适用自由心证。[9]笔者认为虚假诉讼的虚构“事实”应该包括主要事实、间接事实和补助事实。如当事人一方多次催促对方返还金钱，可以推定对方接受过金钱，民事诉讼理论上认为催促还钱是间接事实。但是在虚假诉讼中，催促还钱对法官认定借钱事实也起到一定的作用，因而不能将之排除在虚构“事实”之外。

司法实践中虚构事实手段主要有：（1）凭空虚构，即虚构根本不存在的事实，进行虚假诉讼。如双方当事人凭空虚构债务。（2）夸大、缩小事实，即存在一定基础事实，通过夸大或者缩小，虚构一部分事实进行虚假诉讼。如双方当事人之间只有10万元的债务，夸大为20万元。虚构部分事实的虚假诉讼，同样符合虚假诉讼的本质要求，应当认定为虚假诉讼。（3）偷梁换柱，即存在某种性质的事实，但是通过虚构改变了事实的性质等。如双方当事人原本是普通借款，伪造证据为工资欠薪，经法院判决后享有优先偿还权。

四、单方虚构事实提起民事诉讼是否构成虚假诉讼

原被告双方恶意串通，虚构事实，构成虚假诉讼自然不存在争议。但是对单方虚构事实提起民事诉讼是否构成虚假诉讼，无论在理论上还是司法实践中都存在不同认识。理论与实践上不乏单方提起也能构成虚假诉讼的主张与例子。[10]江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅《关于防范和查处虚假诉讼的规定》：“本规定所指的虚假诉讼是指当事人之间恶意串通或者当事人单方采取虚构法律关系，虚构事实……”，对单方构成虚假诉讼也是持肯定态度。而最高人民法院《指导意见》第1条规定虚假诉讼需双方当事人存在恶意串通。笔者认为，虚假诉讼要求有串通合意行为，仅单方虚构事实提起民事诉讼不能构成虚假诉讼。如前所述，虚假诉讼的基本特征是非对抗性，要求双方当事人之间存在合意；其社会危害性的直接体现是造成诉讼机制的失真。单方当事人采取虚构事实的手段提起诉讼，但是如果双方当事人未经串通，诉讼具有真实对抗性，对方当事人会运用证据规则竭力证明起诉的是虚构的事实，诉讼机制能够有效运转。在此基础上，法院处于中立的地位，可以有效地审查原被告的诉讼主张与举证情况，有足够的条件查明事实真相，从而做出正确的判断。即使由于客观条件限制，最终可能无法查明真相，但这并不影响诉讼机制的有效性。而在虚假诉讼中，一方当事人虚构事实，但是由于双方当事人的合意而不具有對抗性，导致诉讼机制失真。因此，单方虚构事实提起民事诉讼是一种恶意诉讼的行为，虽然也是一种扰乱司法秩序的行为，可能造成法院错误裁判的结果，损害他人合法权益，但是它的运行过程与虚假诉讼的运行过程有着本质的区别。对单方虚构事实提起民事诉讼只能追究其伪造证据等其他违法犯罪的责任，而不能构成虚假诉讼。

五、虚假诉讼中“诉讼”的理解

《刑法修正案（九）》仅仅规定虚构事实提起民事诉讼，没有将提起行政诉讼包含在内，最高人民法院《指导意见》也仅仅是针对民商事审判。笔者认为行政诉讼中同样存在虚假诉讼。虚假诉讼是导致诉讼机制失真的非对抗性的诉讼不诚信行为。行政诉讼法没有正式确立诚实信用原则，但并不意味着行政诉讼就不需要诚实信用。诚实信用原则的立法目的，在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护市民社会生活的正常秩序和安全。诚实信用原则以社会伦理观念为基础，“乃系道德观念法律化的具体表现”。[11]行政诉讼同样需要诚实信用。诚实信用原则首先在私法上发展起来，于自由市场经济时期得到充分的发育。随着19世纪末自由市场经济向垄断市场经济的过渡，政府开始广泛参与社会经济生活。政府从立法者、裁判员到运动员，已全方位深入社会经济生话。政府信用已成为社会总信用的重要组成部分。因此，把诚实信用原则引入公法，实乃社会经济情势变迁的结果。有学者提出：“诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则。”[12]行政诉讼以行政机关为被告，诚实信用对行政机关的基本要求。同时对于原告而言，在行政诉讼中也不能排除不诚信行为。行政诉讼脱胎于民事诉讼，虽然与民事诉讼存在很大的区别，但是在诉讼的结构、诉讼的机制上没有大的变化，虚假诉讼在行政诉讼中同样存在。实践中，在旧城改造、征地拆迁领域，一些人与行政机关串通，提起虚假诉讼，骗取法院裁判，从而侵害国家利益的案件时有发生，因而有必要考虑在行政诉讼中引入虚假诉讼。

虚假仲裁是否构成虚假诉讼。在实践中当事人串通，虚构事实申请仲裁的现象时有发生。但是仲裁是根据仲裁法进行的，不是以民事诉讼法为依据，刑法单独规定枉法仲裁罪，以示与民事行政枉法裁判罪的区别，因此虚假仲裁不能构成虚假诉讼。但是当事人申请法院执行虚假仲裁的裁决是否构成虚假诉讼？笔者认为应当认定为虚假诉讼。人民法院对仲裁裁决的审查主要包括对仲裁管辖权的审查、仲裁程序的审查及仲裁裁决的审查。根据《民事诉讼法》第237条第2款的规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：“（一）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”该条第3款还规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”由此可见，一方当事人申请执行仲裁裁决时，对方当事人可以提出抗辩，双方具有对抗性。法院居中审查，不仅对违反管辖权、程序的裁决可以裁定不予执行，还可以以伪造、隐瞒证据、违反社会公共利益等实体上的理由裁定不予执行。人民法院对仲裁的执行不仅是形式上的审查，更是一种实质的审查，其审查的过程同样是遵循民事诉讼的规律。申请对虚假仲裁裁决予以执行实质上是将虚假仲裁行为转化为虚假诉讼的行为，破坏诉讼机制的正常运转，扰乱了司法秩序。因此，申请对虚假仲裁裁决予以执行符合虚假诉讼的本质，应当认定为虚假诉讼。

注释：

[1]张明楷：《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期。

[2]详见最高人民法院行装局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，法司[2008]12号。

[3]张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第78-81页。

[4]参见王雄飞：《诉讼诈骗行为入罪的刑法思考》，载《学术研究》2014 年第 2 期。

[5]钟蔚莉、胡昌明、王煜珏：《关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告》，载《法律适用》2008年第6期。

[6]参见浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第1条。

[7]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第364页。

[8]李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，载《法学》2016年第6期。

[9]张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第176-177页。

[10]林胜超、张章、叶晓莲：《单方侵财型虚假诉讼案的司法认定》，载《中国检察官》2017年第3期。

[11]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第138页。