武胜

摘 要：电子商务的兴起衍生了虚假电商代运营系列犯罪行为，因其新颖性而带来罪名认定的困惑，即认定非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等罪名的观点均有相应商榷余地。而对于参与虚假电商代运营的行为人，因其人数众多、层级复杂，各自地位作用迥异，故在司法处理中应秉持宽严相济的刑事司法政策，突出打击地位、作用较大的主要负责人、直接责任人，做到罚当其罪、罪责相当，避免打击幅度过宽而滥用刑罚。

关键词：电商代运营 诈骗 合同诈骗

随着互联网经济的蓬勃发展，以淘宝、微商店铺等为典型的电子商务方兴未艾，随之而来衍生了系列新型犯罪案件。其中，电商代运营行为主要集中于上述电子商务领域，主要是指电子商务经营者将网上店铺的日常经营、管理、营销、推广等系列工作委托给专业的代运营公司操作，代运营公司亦从中获利。虚假的“电商代运营”则是指利用被害人不熟悉电子商务经营，或者急需电子商务配套经营服务等情况，通过电信网络等方式引诱被害人购买所谓的“运营服务”，骗取被害人财物的系列行为。目前，因该类行为相对较为新颖，且近期集中爆发于电商较为集中的地区，法学界及司法实务界对该类虚假“电商代运营”行为的相关研讨尚存在缺漏，故而在司法实践中，对该类行为的定性及司法处置更显得扑朔迷离而难以精准把握。笔者认为，厘清虚假电商代运营之庐山真容，需主要从以下方面着手进行探讨。

一、电商代运营的罪与非罪之辩

目前，电商代运营已经伴随着淘宝商铺等电子商务的勃兴而逐渐形成外围产业。但从事电商代运营并非一概触犯刑律，而惟虚假的电商代运营行为方存在构罪的商讨之处，由此则需审慎甄别正规电商代运营与虚假电商代运营之间的区别。经考察现有代运营相关犯罪案件，笔者认为应重点从货物、交易、网店服务等角度审视电商代运营的合法与否。

其一，货物真实与否。正规代运营商家一般有真实的货物来源，如具有真实的货物品牌、货物仓库甚至加工工厂，商品种类丰富，更新及时，其提供给店铺经营者的货物均客观真实。而虛假的代运营商家则并没有真实的货物来源，更无相应的商品品牌、仓库等真实商品特征，所发布的商品品类较少，且更新滞后，其提供给店铺经营者的货物一般是从其他线上平台或者线下批发市场廉价购得，后加价转手给店铺经营者。

其二，交易真实与否。正规代运营商家一般有专业团队负责网上销售，商品交易真实，代运营商家从该交易中收取一定比例的提成佣金。而虚假的代运营商家一般并无专业团队负责销售，仅象征性地安排数人处理销售事务，同时其收发货物的成交单量大多数系自买自卖刷单而来，并无真实的货物交易。

其三，网店服务专业与否。正规代运营商家往往在网店开立、商品营销、店铺装修等方面花费大量人力精力，且耗时颇多，并且能够为商家提供店铺推广、客服接待等定制、配套的专业服务，大多数此类代运营商家运营服务人员具有网店工作经验。而虚假的代运营商家则在店铺开立、装修等方面使用固定格式的模板，对网店设立耗时较少，同时没有后续专业服务跟进，绝大多数工作人员没有专业、正规的网店工作经验。

综上，本案中虚假的电商代运营行为对于店铺经营者而言具有较大迷惑性，且该类虚假代运营者一般具有较为固定的话术剧本，将店铺经营者一步步带入其事先设计的陷阱，进而达到其非法目的。该类虚假的电商代运营行为受害者往往达到数百上千甚至万人，造成当事者较大经济损失，具有较大的社会危害性，已经远非民事欺诈所能涵括，故其触犯刑律之本质不言自喻。

二、虚假电商代运营的罪名之析

当前，网络诈骗作为传统诈骗的网络异化，各法院对其认识程度不同，在评价其刑事责任时所注重的要素亦存在明显差别。[1]对虚假的电商代运营行为定性主要集中于非法经营罪、诈骗罪、合同诈骗罪等罪名，笔者试析之。

（一）关于非法经营罪的观点分析

成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律及决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。[2]而对于没有违反上述相关法律规定的行为，则无法认定构成该罪。那么，据《刑法》第225条规定，应主要从两方面进行审查，即违反国家规定的审查，及对经营行为的审查。而对是否违反国家规定的审核难点在于“其他严重扰乱市场经济秩序”行为的审查，对此应重点根据全国人大、最高人民法院等相关部门发布的决定、司法解释等审慎对照辨析。

在电商代运营犯罪案件中，审查代运营的经营行为是否违反国家相关规定，应当从《刑法》第225条第4项规定的角度入手。首先，从代运营行为本身而言，该类代运营行为仅系提供网络商铺运营等系列商业服务的行为，一般并不涉及法律、法规禁止、控制经营的商业范畴。仅就代运营而言，其实质系网络服务行为，国家相关法律法规并未予以管制，故其行为自身并不涵括于非法经营罪行为范畴之内。

其次，就代运营所实施的具体行为而言，一般情况下代运营主体主要负责为网络店铺开立、装修、刷单、维护客户等行为，而具体店铺所经营的内容主要涉及日常生活品，如服装、化妆品等物件。从该角度考察，代运营案件中涉及的具体行为一般并不涉及国家管制的相关物品、业务等。在本专题案例中，行为人所实施的代运营行为具体内容就是为店铺刷单、冲钻等行为，并不涉及违反国家管制的相关规定，故而就该角度考察，并不存在非法经营罪构罪的余地。

当然，如果虚假代运营行为人以为店铺经营者从事枪支、烟草、药品等国家禁止、管制的物品经营为由，为店铺从事物品销售宣传、刷单代销等行为，则仍有构成非法经营罪的空间。

（二）诈骗类罪的观点分析

对于虚假代运营行为的定性，尚有诈骗罪与合同诈骗罪之争。对此，笔者认为应主要从该类代运营行为所处环境、其实施的具体行为与后果，并结合犯罪构成相关要件等方面综合分析，并由此作出相应的精准定性。

首先，从虚假代运营行为所处环境分析。正如有学者所言，如果互联网经济存在直接对应的实体经济，则从既有的法律框架出发来分析互联网经济中的市场主体是否跟实体经济中的市场主体处于同等的竞争水平线，并以此来调整互联网经济的规制框架。[3]以此观之，当前虚假代运营行为均集中于互联网秩序范畴内，但该虚假代运营行为并非完全寄居于互联网，其仍以实体形式与互联网商铺经营者发生经济往来。虽然互联网经济具有某种程度虚拟性，但该类虚拟性仍以对实体经济影响为基石，并以此对实体经济产生影响。故，虽然该类代运营主要产生于互联网范畴，但互联网经济的发展壮大使得我们不得不正视其对实体经济带来的影响力，进而认可该互联网经济系经济社会不可或缺的组成部分。因此，虚假代运营虽然主要寄居于互联网经济，但囿于互联网经济的日益实体性、与实体经济的加速融合，该范畴内的经济秩序仍需要刑法作出调整规制。所以我们不能以互联网具有虚拟性便否认其在刑法的规制框架之内，而虚假代运营行为正是因其扰乱了正常互联网经济秩序，在侵害他人财产权益基础上进一步触犯了刑法，故从该法益角度分析，虚假代运营行为所侵害的法益双重性，决定了普通诈骗罪并不能予以涵括，毋宁以合同诈骗罪更为妥帖。

其次，从虚假代运营所实施的具体行为及后果分析。一般而言，虚假代运营所实施的行为是针对不特定对象发布不实信息，并通过与被害人签订虚假服务合同的形式骗取他人财物，该类合同往往以网络页面、聊天内容等形式存在，判断的关键在于行为人是否通过合同骗得钱款，且该合同是否具有扰乱市场秩序的特征。

在虚假代运营系列案件中，行为人与被害人签订的代运营合同均是以网络店铺设立、维护、经营、冲钻等为主要内容，行为人据此合同以保证金、劳务费、提成费等名义收取被害人钱款，但之后却并未进行实质性履行合同的相关行为。而该系列虚假代运营行为在线上、线下均有实质性影响，一方面在线上以其所实施的虚假刷单、冲钻等行为影响网络交易的正常秩序，另一方面在线下以其与互联网商铺经营者的实体经济交易，骗取商铺经营者钱款并据为己有，造成商铺经营者经济损失，影响着实体经济的正常秩序。故而， 从该类虚假行为的合同内容及影响看，该合同实属市场经济范畴，行为人取得被害人钱款亦是被害人基于对该合同信以为真所支付，故符合合同诈骗罪本质特征。

因此，对该类以虚假合同形式骗取被害人财物的代运营诈骗行为以诈骗罪定性并未精准把握该类行为侵害经济秩序的要害所在，且未能全面评价该类犯罪行为，故并不足取，而以合同诈骗罪定性则较为妥当。当然，在该类代运营诈骗行为符合合同诈骗罪，又触犯非法经营罪或其他犯罪的情况下，则依据从一重罪、全面评价等刑法原则裁量定性。

三、虚假电商代运营类犯罪的处断之法

鉴于此类案件涉案行为人数较多，少则十余人，多则数百人，且因该类案件均以公司面目进行运作，各行为人之间以企业行政管理模式又呈现较多层级，同时互有分工、责任不尽相同，故应当严格依照我国宽严相济的刑事政策恰当处理该类犯罪，既做到精准打击犯罪，又要罚当其罪、罪责相当。笔者着重以合同诈骗罪为例探讨该类代运营犯罪的涉案人员司法处理相关问题。

在虚假代运营案件中，参与实施骗取他人钱款的人数较多，但并不意味着对涉案公司的所有工作人员均应当动用刑罚处罚，需严格根据我国刑法共同犯罪的规定，按照宽严相济刑事政策予以处理。笔者认为，应主要以下述原则区别对待处理：

其一，以是否明知诈骗为适用刑法的根本原则。详言之，对涉案参与人员以其是否明知所在公司、团队实施代运营诈骗行为区别对待，对于明知实施诈骗而参与其中，无论其从事工作的具体内容、职责、作用地位等，均应纳入刑事处理范畴。反之，对于并不明知团隊实施诈骗的工作人员，如会计、后勤人员等，则不应笼统纳入刑事处理范畴，避免打击幅度过宽而滥用刑罚。

其二，以在犯罪团伙中的地位作用区别处理。基于重重轻轻的处理原则，将担任公司团队负责人、股东、经理、销售主管等层级的行为人，具体实施诈骗行为的业务人员，与仅从事外围工作的客服、美工、技术人员加以区别，在主从犯方面作出区分，并将团队中为首的相关主犯与其他普通员工的量刑加以区别，从而对相应被告人作出罚当其罪的司法裁断。

其三，在量刑中适当裁量刑罚梯度。对于在代运营诈骗犯罪团伙中层级较低、涉案金额较少、地位作用并不明显的行为人，以及主动认罪认罚、积极退赔损失的行为人，应当加大宽处力度，当缓则缓，当免则免。而对于层级较高、涉案金额较大、地位作用突出且拒不供认犯罪事实、认罪悔罪态度较差的行为人，应从严惩处，从而在同案中以合理的量刑梯度切实体现宽严相济。

注释：

[1]参见陈家林、汪雪城：《网络诈骗犯罪刑事责任的评价困境与刑法调适——以100个随机案例为切入》，载《政治与法律》2017年第3期。

[2]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第839页。

[3]参见侯利阳：《如何应对新型互联网经济带来的挑战》，载《检察风云》2017年第14期。