吴 浩

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、何谓举动诈骗

[无钱食宿案]几位好友相约聚会，均未带钱，其中一人提出餐后逃餐他人应允，于是走进一家高档酒店，用餐结束后，在服务员取清单和发票之际，几人借机逃离饭店，酒店遭受数千元的损失。该案件是典型的举动诈骗案，广泛地存在于生活中，服务行业占多数。一般来说，先享受服务后支付对价的情形，[注]当然也有存在先支付了押金后，餐客逃避的消费金额远远超出押金的情形，此行为性质与本文所述无钱食宿案中逃餐行为性质相同。都有存在举动诈骗的可能。如果行为人基于没有给付的意思进店消费，后以各种手段或借口成功地逃避了支付义务，这就本文所谈的举动诈骗问题。

日本的判例认为，起初便没有付款的意思也没有付款的能力，却在饮食店点餐用餐，可以理解为是由装作有付款的意思而点菜这一作为所构成的诈骗。对于赊货赖账的欺骗行为，行为人原本没有付款的意思也没有付款的能力，却订购并接受商品，这就是以作为方式实施的诈骗。[1](P202)日本刑法第246条诈骗罪的客体,不仅是财物，还包括财产性利益(前者称为第1款诈骗罪或者诈骗取财罪，后者称为第2款诈骗罪或者诈骗获利罪)。[2](P286)在日本，通说认为举动诈骗成立诈骗罪，主要的代表学者有山口厚和西田典之。[注]西田典之认为，在无钱食宿的情形下，如果起初便没有付钱的意思，就属于以举动的方式实施的诈骗行为，在点菜、饮食之时，至少成立第一款诈骗罪(西田典之，见尾注[1]，第205页)；山口厚认为，举动诈骗实际上属于以作为方式实施的诈骗(欺诈)。就餐之际，明明根本没有支付餐费的意思，却下单订菜(无钱饮食案件，大判大正9年，1934年5月8日刑录26辑348页、最决昭和30年，1955年7月7日刑集9卷9号1856页，等等)；明明没有支付货款的意思，却订购并收受商品(赊购诈骗案，最决昭和43年6月6日刑集22卷6号434页等)。这是因为，在此类情形下，订货行为当然以会支付货款为(理所当然的)前提，对支付意思的沉默，就可以等视为，告知对方自己存在支付意思(尽管实际上并不存在支付意思)(山口厚，见尾注[2]，第296页)。日本学界采用举动诈骗罪观点的主要原因之一是，财产性利益是诈骗罪的对象，却不是盗窃罪的对象。如果日本学者因盗窃财产性利益因刑法阙如而不能定盗窃罪，却基于严重的社会危害性方面的考虑，而不得已将其解释为诈骗罪的话，这种解决问题的方法确实难以让人信服。我国学界对于举动诈骗是否构成诈骗罪存在分歧，赞成方表示，行为人以没有支付食宿的意思进店，欺骗对方提供相应服务，如果数额较大，成立诈骗罪；这种行为人一开始就不具有付钱的意思而点菜吃饭或住宿的属于犯意先行型诈骗罪；[3](P137)不管是明目张胆地拒不付款，还是乘机溜走，均成立诈骗罪，诈骗的行为对象是食物。[4](P895)但是，笔者认为，在无钱食宿案中，举动诈骗认定为诈骗罪存在着诸多疑问：第一，刑法是否应该介入怀有恶意的一般生活行为(即中立行为)；第二，中立行为是否因欺骗意识的存在而具有欺骗的性质；第三，经济损失的数额如何确定，等等。这些是举动诈骗定性过程中不可回避的问题，笔者下文将针对这些问题展开论述。

二、举动诈骗的质疑

第一，中立行为的定性。一方面，任何人不因思想受处罚(Nemocogitationispoenampatitur; Cogitationispoenamnemopatitur)这一罗马格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象，反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。[5](P198)在进入餐厅就餐的过程中，餐客的思想活动不应受到任何限制，思想是没有约束的。逃餐的想法什么时候产生都不该是归罪于行为人的原因，除非其将犯罪意思转化为切实的行为，对法益造成现实的紧迫危险。上述案中，即使店员发现餐客存在不支付餐费的可能，同时极力督促餐客支付餐费，只要餐客离店前不论以何种方式支付了相应的餐费，刑法都是没有介入余地的。换句话说，餐客在成功逃餐之前的心理活动以及基于这样的心理点餐用餐的行为是不应该受到刑法约束的。另一方面，法律不理会琐细之事(De minimis non curatlex;Lex non curat de minimis)从实质上表达了刑法的谦抑性。[5](P176)关于刑法的谦抑性，平野龙一指出三方面的内涵：一是刑法的补充性；二是刑法的不完整性；三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。[6](P21～22)衣食住行是人们的最基本需求，在我们的生活当中特别是服务业存在大量服务在先支付在后的情形，如果行为人用餐完毕，突然意识到逃餐不能或者自我反省认为逃餐不法，于是支付了餐费，相比认为此种情形系诈骗罪既遂后的悔过自新，认为该行为人自始至终不构成犯罪的观点更加可取。从一个正常的交易流程来看，只要交易过程没有终结，即行为人最后没有不付账，就不好认定行为人的行为构成诈骗罪。[7](P132)概言之，在无钱食宿的案件中，行为人跑单之前的行为都是正常的生活的中立行为，不应受刑法干涉，也就是说，跑单行为才会对财产性利益产生真正意义的紧迫危险。所以，对于有些学者认为在举动诈骗中，行为人基于不支付的意思点餐、用餐即成立诈骗罪，诈骗对象是菜品的观点，笔者持否定态度。如果刑法过早介入生活行为的话，会对日常生活交易设立层层阻碍，不利于交易活动顺畅地进行。

第二，财产性利益的归属。日本有学者认为，以不支付意思产生的时间决定行为性质。若餐客以不支付的意思进店用餐，属于以举动方式实施的欺骗行为，成立第1款诈骗罪(诈骗取财罪)；若食客用餐过程中发现没带钱而成功逃餐的，系利益盗窃行为，因日本没有规定利益盗窃罪，因而不具有可罚性。[8](P277～278)(P205～206)日本刑法存在利益盗窃罪立法空白，如果说对行为人一开始就出于赖账的意图而吃住，之后逃走的行为，一概论以利益盗窃而不处罚的话，则会对刑法的法益保护机能带来严重不利。由于这种原因的存在，日本的判例就只好尽量扩大诈骗罪的处罚范围，以尽量缩小利益盗窃不罚所带来的诸种不足，但作为其代价，就是损害战后日本刑法所标榜的客观主义刑法观。[7](P132)可见，日本将举动诈骗归为诈骗罪的主要原因之一，是财产性利益非盗窃罪的对象，出于罪刑均衡、刑罚得当考虑，而不得已将举动诈骗解释为诈骗罪。黎宏教授认为，这种现象或许是在日本刑法的规定下，不得已而达成的妥协。[7](P132)对于财产性利益是否可以成为侵财犯罪的对象，我国学者意见不一。在法律没有明确排除财产性利益成为盗窃罪对象的情况下，财产性利益具有一定的经济价值、具有可支配性、能够被人们所占有和支配，属于未被法律排斥的他人财产，可以成为盗窃罪的犯罪对象；[9](P99)同时，如果认定财产利益系盗窃罪的对象，则可以避免日本因盗窃财产性利益不成立犯罪而不得已扩大财产性利益诈骗罪范围的司法困境，进而弥补刑事处罚存在的空隙。《中华人民共和国刑法》第265条[注]刑法第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚。是利益盗窃罪的“注意规定”，也是盗窃(财产性利益)行为入罪的路径。[10](P9)此外，财产性利益的归属会涉及事后抢劫罪(也有学者称之为“转化型抢劫罪”)罪责均衡问题，如果诈骗财产性利益可以转化为抢劫罪，而否定盗窃、抢夺财产性利益转化抢劫罪，在定罪量刑上的迥异，让人瞠目。[7](P129)显然，承认财产性利益盗窃罪，不论是其本质属性还是司法问题解决路径上，都具有可取之处。

第三，欺骗行为的认定。欺骗人的行为的内容，必须具有由此使对方陷入错误，作出行为人所希望的财产处分行为这种性质。[11](P245)所谓欺骗，是为了使他人交出财物而使其陷入认识错误。欺骗行为，不管是使用言语还是动作，是直接还是间接，都可以进行。[12](P237)从实质上说欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。[4](P890)在本文的案例中我们需要回答以下三个问题：第一，餐客基于不支付的意思入店就餐的行为能否使店员陷入认识错误？第二，对于店员而言，没有支付意思的餐客入店就餐的行为与一般餐客入店就餐的行为是否具有实质性的差别？第三，店员是否应当预见餐客的思想活动？这些问题的答案应当是否定的。换句话说，任何餐客的入店就餐的行为实质上是没有区别的，因而不具有欺骗性，店员也不可能对餐客不支付餐费的意思产生正确的认识。不具有使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为，不是诈骗罪的欺骗行为。[4](P890)德国有学者认为，在被害人没有认识到自己处分财产的情形，行为人的欺骗行为可责性更强，按照“举轻以明重”的入罪原则，理应构成诈骗罪。因为此时行为人实施了更恶劣、更为严重的威胁法益的欺骗行为，从而造成了被害人更深层次的认识错误，其行为无价值程度更高，实现了更高程度的不法，更应该认为行为人是将被害人作为工具加以利用。[13](P372)笔者对此持否定态度，不需要认知与不能认知是有本质区别的，在举动诈骗中，店员是没有必要去认识到餐客是否具有支付意思的，我们不能将“支付意思的识别”这种负担强加于店员，这种认知不是行业的要求，也就是说，餐客有没有支付意思不是服务人员的认知范围。况且支付意思的有无判断标准尚无据可依，店员较难从就餐者的外观判断其是否具有支付对价的意思。同时，情况的复杂性对店员而言也是很难对客观事实正确地认知的。既然“有无支付意思”并不是服务业工作人员认识的内容，那么也就不可能涉及认识错误的问题。所以，其一餐客是否具有支付意思不是店员应当认识的内容，则不会产生所谓的认识错误的问题；其二退一步说，在某些复杂的情况下，这种认识内容对于店员来说也存在认识不能的问题，“不能认识”并非说明行为人骗术高明，而是对客观事实的真实反映。

第四，处分意思的取舍。在诈骗罪认定的过程中，有学者认为，受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财物的数量、价格等具有完全的认识。[4](P891)也有学者对于处分意思的界定较为宽松，成立诈骗罪尽管不要求行为人具有处分意思，但必须认识到财物外形上的占有转移，也就是说，必须认识到自己在转移财产。[3](P137)笔者认为，“处分意思必要说”[注]处分意思必要说认为，评价处分行为，不仅要求受骗者在客观上具有处分财产的行为，而且要求主观上具有处分财产的意思([日]松宫孝明：《刑法各论讲义(第3版)》，成文堂2012年版)。更为合理，即在基于受骗者的处分的意思而转移了财产，不过处分行为一定与处分行为人的认识能力和处分权限密不可分。例如，行为人诱骗邻居8岁小孩，以“游戏通关秘籍”换取其母亲钻戒，在孩童不完整的认知能力下，若其认为这是一种“等价交换”而转移了财产，尚不属于诈骗罪中的处分行为，认为行为人构成盗窃罪(间接正犯)更为妥当。显然，简单的财物物理位置的转移不能成立诈骗罪中的处分行为。又如，行为人让邻座的乘客帮忙搬运行李架上非己的行李，这种情况下，不知情的乘客确实有转移财物的行为，但不成立诈骗罪，一是乘客没有处分财物权限，二是乘客对于财物的归属没有正确认知。具有处分权限的人应当是财产的所有人、占有人以及辅助占有者。再如，行为人假装在商场购买高级西服，试穿后借以到其他柜台购买合适配件欲离开，店员应允，行为人借机逃走。如果认为价格不菲的西服系商店占有而店员只是辅助占有者的话，那么店员应允的行为并不是诈骗罪的处分行为，因为店员并没有转移西服的意思。本案成立盗窃罪最有力的依据就是，店员允许行为人到其他柜台选配件，此时商店仍然处在“占有迟缓”的状态，行为人逃离商场的行为才是盗窃罪的实行行为。在无钱食宿案中，店员“上菜”的行为并非诈骗罪中的处分行为，餐客点餐店员上菜，这是餐饮业的一种行业规则。不管餐客是何人，上菜的行为性质是相同的，行为的本质就是正常的服务行为，是餐客与酒店债权债务关系产生的先前行为，也就是说，这种行为不能与诈骗罪中的处分行为画上等号。另外，如果相应行为只是造成了行为人取得财物的机会，尤其是如果行为人还必须事后通过其他犯罪行为才能造成被害人的财产损失时，就不能认为被害人进行了财产处分。[14](P32)店员上菜的行为只是给行为人提供逃避支付菜品与服务费用的机会，尚不可认为上菜的行为就是店员的处分行为。如果餐客以取钱为借口获得店员应允而逃离，这时便出现了被骗人基于认识错误而处分了财产的情形。

第五，经济损失的确定。对于诈骗罪而言，数额是确定“质与量”主要标准之一。如果认为行为人一开始就出于不支付的意图白吃、白住，不管行为人有无逃走行为，都构成诈骗罪的话(即举动诈骗)，那么数额的确定将成为难题。如果认为举动诈骗行为人诈骗的对象是菜品，那么诈骗数额的计算是以点菜的数额还是上菜的数额为标准？如果以点菜的数额为标准的话，行为人只吃一道菜后便逃走，其他菜品只下单尚未开始烹饪，据此对其以举动诈骗罪既遂惩罚是否过于严苛？如果以上菜数额为标准的话，未上的菜品数额正好对是否成立诈骗罪的数额产生实质的影响，那么行为人逃走的时间将对其行为定性产生实质的影响，同时司法机关将会陷入取证难、证明难的困境。同时，餐客点餐后出于各种原因，一般情况只要在酒店烹饪之前是可以随意加餐减餐的，消费额在就餐过程中可能是一个变量。如果认为行为人诈骗的对象是财产性利益的话，同样存在上述数额确定难的问题。所以，在举动诈骗中诈骗数额的认定实属不易，或者说在酒店就餐的餐客可能会随时改变自己所点的餐品，在一个变量中确定一个不变的数额对于主要以数额认定入罪与罪重的诈骗罪而言不得不说是一个棘手的问题。

三、举动诈骗的处理

在举动诈骗案件定性的过程中，刑法应何时介入生活中的中立行为，被骗人处分行为和认识内容如何界定，以及诈骗罪与盗窃罪之间是否存在竞合等等，笔者通过以下三个案例进行论述。案例一：即本文所述“无钱食宿案”；案例二：案情同无钱食宿案，但情形不同的是行为人没有悄悄溜走，而是告知店长因出门急而未带钱包，声称回去取钱后即刻支付，店长信以为真，餐客逃离酒店；案例三：“区间性逃票案”行为人分别购买了A站到B站、Y站到Z站的车票，在A站检票口，向工作人员出示车票进入车站，然后乘上列车，在列车经过中间站到达Z站后，向工作人员出示从Y站到Z站的车票，顺利出站，从而逃避支付B站到Y站的车费。

(一)罪与非罪

如果行为人尚未完成逃餐、逃票，之前的所有行为是生活中正常交易行为的一部分，对于财产以及财产性利益并未造成紧迫威胁。如果刑法此时介入，会对正常交易设立不必要的障碍。例如，店主为了避免逃餐的发生，让餐客就餐前先支付押金，或店主雇佣更多的店员是为了“监视”餐客，防止逃餐等等，这些现象不仅会给店家带来不必要的经济负担和纠纷，而且不利于餐饮业乃至整个服务业的发展。刑法是针对严重社会危害性行为而言的，其他法律无法调节的社会矛盾，才有刑法介入的必要性。如果刑法过早干涉生活中立行为，会让问题变得更加复杂。简言之，只要餐客没有开始逃餐，不会对财产性利益造成紧迫的危险，在此之前刑法不可介入。因此，笔者不赞成以不支付的意思进店用餐成立诈骗罪(诈骗对象是餐品)。

(二)此罪与彼罪

黎宏教授指出，不论行为人赖账的意图何时产生，只要成功地逃避支付义务，行为人就构成(利益)盗窃罪。[7](P132)对此，笔者认为因案件具体情形的不同，行为的定性会有所差别。

首先，成立盗窃罪的情形。在无钱食宿的案例一中，餐客与酒店之间已经产生了债权债务关系，如果餐客成功逃避应当支付的债务，则成立盗窃罪，盗窃罪对象系财产性利益，即酒店对餐客实际享有的债权。不过，餐客基于何种意思入店以及就餐过程中的思想活动是不应该受到刑法约束的；餐客以不支付的意思进店点餐、用餐的行为因不会让店员产生认识错误而非诈骗罪意义上的欺骗行为；同时，店员没有义务对餐客的支付意思产生正确的认识，也就是说，案例一中缺乏构成诈骗罪的欺骗行为与认识错误；另外，服务行业是以推定行为人以支付对价为前提而提供相关的服务，这是行业惯例，却不是诈骗罪中基于认识错误的处分行为。因此，案例一的情形不具有诈骗罪的构成要件要素。

其次，成立诈骗罪的情形。无钱食宿的案例二中的情形与案例一不尽相同。显著的区别在于店长基于诚实信用的原则允许餐客离店，在笔者看来这是“处分意思必要说”中的转移财产的行为，因为此时店长具有认识到餐客取财不归的可能性。不过本案的犯罪对象仍然是财产性利益，而不是餐品本身，因为在就餐完毕后餐客便有支付对价的义务，餐客与酒店之间产生了债权债务关系。所以，餐客承诺离店取钱支付的行为具有欺骗性，店长基于诚实信用轻信餐客并让其离店是一种转移财产性利益的处分行为，因此，案例二构成诈骗罪，对象系财产性利益。

最后，想象竞合的情形。在案例三“区间性逃票”案中，日本学者基本上形成了统一认识，即以下车车站标准说[注]该观点认为，明明有尚未支付的车费，却对此秘而不宣，若无其事地通过下车车站的检票口，此行为就属于针对检票口工作人员的欺骗行为(欺骗他人的行为)，而工作人员未要求其支付车费，让其通过检票口，而事实上免除了车费的支付，此行为就可以认为是交付行为(山口厚，见尾注[2]，第304～305页)。为基础，构成财产性利益诈骗罪。不过，也有学者认为，在被害人始终没有认识到债权债务关系存在的情况下，如果认为行为人处分了财产的话，理由过于牵强。甚至有学者提出，行为人没有告知越站乘车的义务因而否定欺骗他人行为这一要件，同时，由于出站口检票人员并不知道行为人尚未支付B站到Y站的车票这一情况，即缺少支付行为这一要件，从而否定诈骗罪的成立。如前文所述，我国财产性利益可以成为盗窃罪的对象。从处分行为的角度出发，一般认为，盗窃罪系他损型的犯罪类型，而诈骗罪系自损型的犯罪类型。换句话说，一个行为不可能同时兼具两种性质，[注]有学者指出，诈骗罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人意思、未经本人真实有效的同意转移占有，两罪在法条上存在竞合关系(陈洪兵，见尾注[3]，第140页)。笔者不赞成该观点，诈骗罪的成立应以处分行为时的“同意”为依据，而事件后的“不同意”并不具有决定因素。但却可以触犯两个法益。诈骗罪与盗窃罪是否能形成法条竞合关键在于“基于认识错误的处分行为”能否理解为“转移占有行为”的特殊形态，因为笔者持“处分意思必要说”的观点，所以这两种行为分属不同的类型，而非包含与被包含的关系，否定两罪成立法条竞合。那么在区间性逃票案件中则产生上述两罪想象竞合的情形。一方面，行为人利用处分人不具有处分能力或者不知情情形，如在骗取精神病人财物的案件中，行为人符合了盗窃罪的构成要件，精神病人是行为人实施盗窃的工具，行为人系间接正犯。[3](P140～141)“区间性逃票案”的情形与行为人骗取精神病人的财物类似，前者是行为人利用了对方不知情，后者是利用了对方不具有处分能力，符合盗窃罪的构成要件，行为人系间接正犯。另一方面，行为人虽然取得了财物，但是却误以为是自己诈骗行为的结果，[14](P31)即便不存在被骗者的处分行为，如果行为者的欺诈行为已经具备作为诈骗罪实行行为的属性，那么，可以成立诈骗罪的未遂。[15](P51)与精神病人缺乏转移财物的认识能力而转移财产一样，出站口检票人员的行为是一种缺乏处分意思的免除债务行为，不成立诈骗罪中的处分行为，但行为人的欺骗行为因具备了欺骗性而成立诈骗罪(未遂)。所以，乘客逃票的行为同时触犯了盗窃罪(间接正犯)与诈骗罪(未遂)，应当以盗窃罪(间接正犯)定罪量刑，犯罪对象系财产性利益。

综上所述，认定举动诈骗刑法不可介入过早，否则会给人们的正常生活带来诸多障碍。同时在罪与非罪、此罪与彼罪的分析过程中，应根据案情不同分析评价欺骗行为、认识错误以及处分行为等构成要件要素。