辜凌云 王含露

[摘 要]我国国内对于立体商标显著性的判断长期存在争议。立体商标作为我国商标类型中的重要组成部分，目前其相关法律规定中还存在消费者辨识、商标本身和司法判断认定等方面的难题。建议借鉴美国、欧盟等国家和地区对于立体商标的认定经验，以完善我国立体商标显著性判断的标准与实践。

[关键词]立体商标；显著性；显著性判断

[中图分类号]D913.4

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2018）08-0113-05

Abstract： The judgment of the significance of the three-dimensional trademark in China is always controversial. The three-dimensional trademark is an important part of our trademark system. At present， there are still some problems such as the identification of consumers， the trademark itself and the judgments of judicial decisions. Draw lessons from the cognizance about the three-dimensional trademark accredited by the United States， European Union and other countries and regions for reference to the significance of the three-dimensional trademark in China， so as to constantly balance the relationship between the public interest and individual private rights.

Keywords： Three-dimensional Trademark；Significance；Significance Judgment

[作者簡介]辜凌云（1995-），男，硕士研究生，研究方向：知识产权法；王含露（1995-），女，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

[基金项目]中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“‘一带一路背景下中国—东盟自贸区知识产权保护机制研究”（项目编号：2018JX018）。

一、立体商标及其显著性

（一）立体商标的含义

2007年北京市一中院撤消商评委对费列罗商标作出的驳回申请决定，由此费列罗商标作为国内法院认定的首个立体商标备受关注，也引出立体商标认定的难题。①

我国《商标法》第八条明确了立体商标的定义，其具有以下三个特性：第一，识别性，即能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区分开。立体商标虽然外观表现为一种三维标志，但是与其他商品或服务区分开的特征仍旧存在。第二，立体性。立体商标是一种三维标志，可能是特殊形状、特殊外包装、特殊标志牌等。第三，非功能性。三维形像可分为与商品无关的立体形状、商品的容器和包装的形状、商品本身的外形。出于对市场竞争的保护，商品容器和包装的形状、商品外形本身必须不具备功能性才准许注册[1]。

（二）立体商标保护的必要性

立体商标的保护蕴含较大的经济价值。②美国知名打火机公司，即美国芝宝制作有限公司对我国包括恒星在内的四家打火机公司进行知识产权侵权调查，③这些诉讼不仅花费应诉人大量的时间、精力，而且往往起诉方希望通过诉讼制止应诉方对于立体商标的使用，打破原有的格局，损害应诉方的利益，诉讼中涉及的经济财产价值不可估量。

立体商标的保护包含巨大的文化价值。四川冠军之夜健美俱乐部凭借“大李”和“小李”两个体育立体商标吸引了消费者的眼球。这两个“壮汉”的造型不仅将健美的特质充分展现出来，并且彰显了力量和拼搏的体育精神，传达了健康、强壮的身体才是事业良好的开端这样一种现代文化意识。

立体商标的保护也蕴含对公共利益的保护。立体商标由于其表现在商品形状或者外包装上的特性，很容易因为其功能性而与公共利益冲突。因此，对于立体商标的研究与保护对公共市场公共利益的维护也有很大助益。

（三）商标显著性理论

1. 商标显著性的概念及分类

商标是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的显著标记[2]。商标的显著性就是商标标识性和区别性的统称[3]。在日常生活中，消费者面对形形色色的商品和服务，对其选择何种商品或服务影响最大的是商品的可区分性，即商品不同于其他相同种类产品的特性。

商标显著性是商标所具有的标识与区分的能力，亦即将它与其同行业的其他商品或服务相区分。根据不同的划分标准，商标显著性可分为固有显著性、获得显著性、事实上的显著性、法律上的显著性。将商标显著性划分为固有显著性与获得显著性是从消费者视角出发，主要考察商标是否具有了标识功能和区分功能。同时，近几年的欧盟判例显示，判断商标显著性的视角从消费者移转到竞争政策，即竞争者是否需要使用该标识[4]。这也是事实上的显著性和法律上的显著性的划分标准。在Windsurfing Chiemsee一案中认为描述性标志应当被所有人使用[5]，也就是保障了公众对于描述性标识运用的可能性，这是从公共政策角度来考虑显著性的认定。如果描述性标识都被认定为商标，那么公共利益将会受到严重的破坏，很多原本属于公共利益领域的图案、形状、词语都将作为经营者或服务者的私有品，对社会发展极为不利。

2.商标显著性认定的意义

商标显著性是授予商标权最重要的考量因素，而商标保护的内容就在于维护其显著性，显著性是贯穿商标成立、保护和消灭始终的一条主线，它在商标法中居于核心地位。

从商标的功能来看，商标具有指示商品来源、保证商品质量和广告宣传等功能，其中对消费者来讲最重要的是商标保证商品质量的功能。相反，对于经营者来说保障质量的最终目的就是区分不同的商品与服务，以指示自身商品来源，吸引消费者消费，从而获得更多利益。所以，可以总结出一个商标功能发挥的线路，即：商品质量高→商标驰名→消费者购买。因此，商标法中这种标识性和区分性就构成了商标的显著性。

从商标法的立法宗旨来看，商标法的立法宗旨有三点：维护商标权人利益、保护消费者利益、维护市场公平竞争。例如，可口可乐几十年来都是全球最大即最值钱的品牌[6]，商标在市场竞争中对经营者的重要作用体现在商标能够区分优质与劣质商品或服务的来源，因而令商标权人获得竞争优势，这种作用的体现就是商标显著性判断的重要性所在。

商标具有显著性的意义不仅在于能够获得注册与保护，更重要的在于它是商标保护的基石，是商标发挥作用的核心，因此判断商标是否具有显著性的意义重大。

二、立體商标显著性的判断

（一）我国相关法律规范

目前我国关于立体商标显著性的规定较为零散，主要包括以下内容：

第一，我国《商标审理标准》规定，“一般比照第14条关于驰名商标的认定标准，应满足几个条件：1.商标必须是经过长期而广泛的使用（自身构成、广告宣传、使用频率、当地消费者认识能力）；2.该商标与其所标示的商品之间形成了稳定对应关系；3.具有技术功用、美学价值或为商品本身性质所决定的商品或外形除外。并且规定，商标审查机关在审查立体商标显著性的时候，排除产品或产品的包装物的通用或常用形状的显著性。”第二，我国《商标法》第十二条规定了立体商标不得具有功能性，即商品自身性质、为获得技术效果或使商品具有实质性价值而产生的功能性形状，不认定为具有显著性。功能性主要包括两种：技术功能和美学功能[7]。其中，美学功能很可能通过提高产品的美学价值而使其畅销，那么在这个角度上美学功能与技术功能的作用是一致的，这就会影响这种具备技术功能的外观设计取得商标注册。第三，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册的规定，确定了要以相关公众一般情况下的判断作为依据。第四，TRIPS协定第十五条关于商标注册的相关规定在我国商标法上的体现：我国《商标法》第十一条规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

（二）立体商标显著性认定难的原因分析

1.消费者角度。消费者将文字和图形商标作为识别商品来源的习惯性标志，尤其在不属于相关商品惯用词汇出现时，会认为其属于商品特有的标识。而立体商标由于其具有和产品有联系的形状，即使它们已经被认定为符合立体商标的显著性要求，但是由于其立体形状与产品本身功能相关联，所以消费者认定也较有难度。

2.商标本身。词语商标中的臆造商标、暗示商标是否符合所要求达到的显著性程度，可以根据字典和现实生活中对其运用的情况判断，但是立体商标的判断标准较模糊，只有《商标法》第十二条规定的非功能性的形状的要求和具有普遍性的笼统要求可以指示商品或者服务的来源，所以必须要求法院结合情况进行判断，具体问题具体分析。

3.法院判断。虽然立体商标在20世纪90年代的时候就已经充斥了各国市场，但想要得到法院认定却是十分困难，重要原因就在于法官也无从判断立体商标是否具有显著性。商标权人举出各种证据证明显著性的存在，但并没有一个证据可以直接、充分地表明商标在市场上已经存在显著性，法官只有通过现有证据，结合生活经验综合判断商标显著性。法官在进行这种具有主观因素的判断时难免会因不同人的生长环境、对社会认识等的差异而得出不同的结论。即使在美国这种判例法国家，还有推翻前例的情形出现，所以申请人的举证困难加上法官的主观因素使得立体商标的显著性难以判断。

（三）美国和欧盟的相关规定

1.美国的相关规定

在美国，一般称立体商标为商业外观，指商品包装和产品本身的外形或外形设计。1992年Two Pesos诉Taco Cabana案中，美国最高法院对商品包装是否具有内在显著性的问题明确指出：快餐店外观不仅可以保护，而且可以具有内在显著性。④当然，最高法院只是认为商品包装、装潢一类的商业外观可能具有内在显著性，而并不是说这些外形当然都具有内在显著性[8]。在1994年的“杜拉克”案中，第三巡回上诉法院认为“作为产品本身的构成部分，产品外形与产品之间并没有辩证的联系[9]。因此，产品外形不能被认为是暗示性的、描述性的或是臆造的”，也就是否定了商品本身外观的固有显著性，但是第三巡回上诉法院仍然认为在某些情况下可以将产品的外形与产品的来源联系起来，即具有固有显著性。根据该判决，产品外形如果符合（1）不寻常且难忘的；（2）从概念上与产品相独立（或分离）；（3）可能主要起到标示产品来源的作用，就可以认为定具有显著性[10]。因此，在美国若要按照《兰哈姆法》43（a）来起诉商标侵权案件，原告必须证明他的商标具有显著性，即包括具有固有显著性，或通过“第二含义”取得获得显著性，且这种商标具有非功能性，以及自身商标与侵权商标之间不能具有混淆性。在 Hershey Foods诉Mars一案⑤中，法院驳回了Hershey食品公司关于Mars淡化其立体商标的请求，因为法院认为虽然人们可以根据产品外观判断产品属于原告，但是法院发现除了原被告之外市场上还有更多经营者使用这个外包装，所以不能认定被告侵犯了原告的立体商标。

从上述案子可以看出，美国也保护立体商标，但是由于立体商标的特性，其使用极易产生功能性，所以对于其保护非常严格。根据《淡化法》和《兰哈姆法》，法院认为只有在普遍意义上被公众所知，具有标识性和区分性，并且不会影响其他经营者的使用，这样的立体商标才具有显著性。最高法院认为，产品的外观设计不存在内在显著性，只有获得显著性之后才可作为产品外观获得保护，才可以作为商标获得保护[11]。所以，在美国立体商标如果具有显著性应是获得了第二含义或者有显著性的外观设计。

2.欧盟的相关规定

欧共体法院对于商标审查确立了四个原则：分别审查原则、具体审查原则、同等审查原则和公益审查原则[12]。在立体商标显著性审查的问题上，欧共体法院认为显著性审查与功能性审查有关联，但是不能混为一谈，在Philips和Elwood案中明确指出了如果具有功能性就不可能具有显著性，在Linde和Henkel瓶形案中指出产品及其外包装即使不具备功能性，仍然要审查是否具有显著性。因此，功能性与显著性是两个不同的问题，不能同一而论。

在Linde、Winward、Rado系列案⑥中，Linde公司试图将一辆车为装有发动机的卡车或其他移动工作车辆，特别是卡车注册为三维商标，Winward公司试图将一个手电商标注册为三维商标，Rado公司试图将一个手表注册为一个三维标志，法院在审查了相关案情之后认为，由于消费者并不习惯将产品的外形作为区分商品来源的标识，因此认定产品外形具有显著性的难度显然很大，而且根据商标审查的公益原则，在审查时立体商标由于其外形很可能被当做应由大家共享的公共资源而被判断为不具备显著性，所以显著性的审查非常困难，需要结合消费者、经营者与公共利益来考虑。

在Chimesee案中，法院认为判断显著性的要素有以下几点：1.商标是否包含了指定商品或服务的叙述成分；2.商标的市场份额；3.商标使用的强度、广度和长短；4.厂商宣传促销该商标的投入；5.公众通过该商标认知商品或服务产自特定厂商的比例，工商会及其他行业组织的声明[13]。从以上对于美国和欧盟关于立体商标显著性的规定可以看出，它们认为立体商标一般不具备固有显著性，但是可以通过实际使用获得显著性。

三、立体商标显著性与相关概念的区分

传统知识产权体系包括著作权、商标权和专利权。著作权是保护作者具有独创性的表达，专利权保护功能性的产品、方法和外观设计，而商标权保护具有显著性的设计。可是随着社会的不断发展，这三个领域也不再没有交集，比如一个外观设计集艺术性、技术性和独创性于一体，就会受到这三个领域法的共同保护。所以，要将著作权、专利权和商标权综合考虑。对于立体商标的显著性来讲也是如此，与其相似的概念，比如外观设计的新颖性与作品的独创性，应该予以区分。

（一）立体商标显著性与外观设计新颖性的区别

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合，以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。这其中产品的形状与图案很可能也符合立体商标的构成条件，由此构成立体商标，但是外观专利成立所需要的新颖性条件与立体商标的显著性条件之间也有所差别。

外观设计的目的是装饰产品，所以新颖性要求较低，只要不与先前权利冲突。而立体商标若要达到显著性的标准，除了不与在先商标权利冲突之外，更要求达到区分的作用。而且外观设计在增强产品美感的同时也会增加产品功能，这与立体商标时刻要求的非功能性也有很大的差别。

（二）立体商标显著性与作品独创性的区别

当产品的外观具有一定的美学价值时，可以申请外观设计专利，同时，当其具备著作权独创性条件时，能够受到著作权法保护。

立体商标的显著性与著作权的独创性是一个问题的两个角度。显著性主要是指其区分功能，只要在不侵犯在先权利的情况下区分商品来源的立体商标就具有显著性，但是如果商品也满足了著作权的构成要件，那么这种独创性的要求就既带有人身属性又带有财产属性。产品的设计必须由著作权人完成并且著作权人要有智力因素投入到其中，能够表达同一思想的多种形式都受著作权法保护。相反，例如可口可乐的流线型瓶身，其创作目的是区分商品来源，但是不能赋予其著作权，因为这种流线型瓶身的智力投入程度低，而且可作为一种方法被广为接受。因此，显著性与独创性的判断应当分开进行。

四、完善立体商标显著性认定的建议

（一）消费者视角

商标的基本功能在于区别商品来源，防止混淆，所以消费者的主观判断最为重要。在进行判断时，应当以一位掌握合理信息并且进行合理观察和谨慎的普通消费者为标准，认定这样的拟制人能否从产品的外形得出这样的结论：具有该外形或者包装的商品都是源自于特定的消费者，并且可以借此将一个经营者提供的商品区别于其他经营者提供的商品，这就是主观判断[14]。虽然主观标准是最贴近立体商标保护的显著性判断标准，但现实生活中不同的消费者对于不同商品，在不同时期的认知并不相同。很多消费者根本不会认为商品的形状能够向他们传达信息，更不用说能够起到区分商品来源的作用。例如，在Phillip的三头剃须刀案中，法院已经认定消费者购物时能够将三头剃须刀作为来源于飞利浦公司商品的标识，但最终法院却依据其不具备功能性而予以驳回。因此，主观意图并不能完全作为显著性的判断依据，还要结合其他方面进行综合考量。

若要了解消费者对于立体商标所表达出来的信息是否当作区别性标识对待，可以针对商品的相关消费者发放调查问卷。但是问卷调查存在诸多不确定因素，会影响到问卷的质量，如消费者在貿易方面的知识水平不同、交流不畅等限制，往往经营者打算模糊这些不确定因素，但是适得其反，法院会认为调查问卷可信度不高，不予采纳。

消费水平、使用方式和市场情景不同也会影响消费者的判断。1.消费对象不同。不同消费水平的消费者在消费观念和消费偏好上会有较多不同。对商品的外形、包装和品牌等敏感度差别较大，因此对于商标是否具有显著性的判断应该区分来判断。2.使用方式不同。相同的造型适用于不同的商品或服务，对其是否具有显著性的判断也不相同。如果经营者在同一系列的产品上使用了相同的商品外形，消费群体会比较容易将此种产品外形作为区分商品来源的标识，相反若是在不同的产品上使用相同的商品外形，那么消费者很可能认为这是最近流行的包装方式，并不能够将其与特定商品联系起来。因此，判断商标是否具有显著性，不能笼统判断。3.情境体验不同。消费者购买商品时的情境体验也会作为判断显著性的标准，这种证据成为“情境证据”，其将消费者购买商品时引发的情境猜想作为判断显著性的最主要支撑。这类证据分为两种：一种是市场中具有的同类商品外观。如果市场中同类商品的外观相同或近似，已经成为了一个行业的惯例，那么这种商品外观不会被认定为立体商标，因为消费者根本不会根据商品外观来判断商品出自哪个经营；如果该商品外观在某特定领域具有独特性或者不寻常，而不是针对某种致命的、常用的装饰进行改进，那么这种外观可以被认定为具有显著性，即使这种外观并不是最独特的，但是只要它使消费者在商业流通中能够依靠这种外观区分不同的商品或者服务即可。另一种是某种商品在多大程度上能将商品外观作为它的商标而不是以文字作为其商标。

（二）竞争者视角

法律显著性是指从经营者的角度来划分显著性的方式，如若竞争者有使用该标识的需要，即使商标实际具有显著性也不能赋予其显著性，这是出于对竞争政策的考量。2003年5月28日修订《商标法》时对第一条做了修改，将“以促进工商企业之正常发展”修改为“维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展”，明确规定了维护市场公平竞争也是商标法的基本原则，在保护消费者利益的同时也要注意维护市场公平竞争，只有消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，规范市场交易秩序，才能使消费者权益得到真正意义上的保护。因此，竞争者必须要在维护市场公平竞争秩序的前提下获得商品显著性。

（三）厂商视角

1.厂商对于商品的投资与广告。许多厂商试图通过提供对该商品的投资以及广告费用来证明他们获得了显著性，但是这种证据只能通过组成证据链来证明获得显著性，它本身并不能起到证明作用，因为使用并不一定就能够获得显著性。只有在消费者意识到这种形状是区分商品和服务来源的情况下，对于商品的投资与广告才具有证明效力。所以如果以厂商投入的资金或广告为证据来证明显著性，则离不开消费者对于商品外形是否区分不同商品或服务的判断。

2.商标的内在特征。对于不同种类的商品，判断显著性的标准也应不同。欧盟法院认为，在对商标显著性的判断中，对于普通商品，通常消费者关注的是包装内商品的实际情况，但是对于香水、化妆品这种奢侈品，外包装常常就是一个独到的设计，很可能因为具有显著性而被认定为立体商标，所以商标本身的特征在考量显著性时也应予以考虑。此外，某些特殊商品根本无法额外附上文字商标或者给予特别包装，如体积特别小的物体或者表面极容易受损的物体，此时商品的外形就非常容易作为商品的标识。在一些情况下，法院还需要审查商标用在商品上时的大小和位置来判断装饰性物质是否具有商标的功能，如图案在衣服的表面会更引人注目，但是若在衣服的口袋里就很难证明这种装饰构成立体商标。

3.商品的市场份额。占市场份额大的商品所接触的消费者多，进而可以使更多消费者了解和熟悉商品外形，有利于其获得显著性。2001年，英国高等法院驳回Yakult酸奶饮料企业将其饮料瓶的形状注册商标的申请。⑦法院认为其形状不具有“内在显著性”，同时也没有通过使用而获得显著性。原因在于，在商标申请日之前，该饮料的市场份额是通过大量促销产生的。企业提供的民意调查无法证明民众可以辨别Yakult酸奶瓶，同时，企业也无法证明宣传产品时瓶子的形状是品牌的一部分。自该案之后商品所占的市场份额也成为判断标准之一。

4.商标的使用时间。商品外形在市场上流通的时间越长，越容易判断其是否具有显著性。使用时间越长、所占市场份额越大，消费者对商品的了解越多，才有可能使其具有可识别性。通过长期的销售与广告宣传，商品外形可以获得显著性。但商标所有人若只注重商标使用时间长这一个要素，却不注意引导消费者根据商品外形区分不同的商品，则其显著性也会淡化，使得商标权人先前的投资付诸东流。

（四）公共利益视角

判断商标显著性时也要考虑公共利益因素。商标权相对于著作权、专利权，因其可以续展，相当于具有永久性。一旦应当在公共资源中运用的某种商品外形被核准注册，则在以后的市场经济发展中这种商品外形将不能再被引用，这对于公共利益是个不小的冲击，所以要求申请注册的商标不能损害公共利益。

五、结语

我国虽然为立体商标注册提供了可能性，但是立体商标注册的情况仍旧很少。 目前我国并没有针对立体商标审查制定统一明确的标准，导致审查无章可循。因此，应当从立法、行政、司法三个层面规范我国立体商标的审查制度。我國《商标法》虽然承认了立体商标制度，但是相关规定尚不完善，只有第八条规定了立体商标的定义和第十二条规定了功能性商标不能被认定，这与传统商标的认定并无不同。应当借鉴美国和欧盟的相关立法经验，完善关于立体商标的规定。

我国相关主管机关也应当借鉴国外的认定立体商标的相关标准，根据我国实际情况，总结出适合我国情况的商标审查标准，并且提高审查效率，避免立体商标被其他经营者抢先注册为专利。我国最高院应当尽快出台关于立体商标审查的相关司法解释，完善立体商标的审查标准，为社会提供更清晰的指导标准，完善立体商标注册的限制性条件。消费者也应当加强关于立体商标的认识，提高对立体商标的保护意识。

[注释]

①最高人民法院（2014）知行字第23号行政裁定书。

②北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第269号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

③北京市高级人民法院（2013）高行终字第1249号行政判决书。

④Two Pesos， Inc. v. Taco Cabana， Inc.， 505 U.S. 763 （1992）.

⑤Hershey Foods Corp.v. Mars， Inc.， 998 F. Supp. 500， 518-19 （M.D. Pa. 1998）.

⑥Proceedings Brought by Linde AG， Winward Industries Inc. and Rado Uhren AG， 2003 E.C.R. I-3161 （2003）.

⑦Bad Faith， 104 Trademark Rep. 575 （2014），p577.

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[5]Windsurging Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH （WSC） v. Boots- und Segelzubehor Walter Huber and Franz Attenberger， 1999 E.C.R. I-2779 （1999）.

[6]“世界品牌500强”可口可乐降至第四位[EB/OL].http//www.sh360.net/ firm/ Firm031/8561.html.

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（责任编辑：乔虹）