宋崇迪

（江苏凯仕曼律师事务所）

建设工程领域，黑白合同大量存在，一但双方产生纠纷发生诉讼，双方都会选择工程价款的约定对该方有利的合同适用，由此产生适用哪一份合同的问题。而按黑合同结算还是白合同结算，有可能对发承包双方影响巨大，故研究掌握法院对黑白合同的司法政策，对发承包双方都具有重要意义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释【2004】16号）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓“白合同”，是根据指招标人在招标公告中事先拟定好的合同条款，在中标通知书发给中标人后与中标人根据投标的价款等签订的建设工程施工合同，并向建设行政主管部门备案的合同，也称之为“阳合同”；“黑合同”是指招投标活动中的招标人与中标人在签订“白合同”之后再行签订的与“白合同”实质性条款相背离的合同，也称之为“阴合同”。对于必须招标的建设工程项目，适用法释【2004】16号第二十一条的规定没有争议。但对于非必须招投标的建设工程，当事人另行订立与经过备案的中标合同实质性内容背离的其他合同，是否适用该条解释，司法审判实务中存在较大争议。一种观点认为，司法解释第二十一条并没有以建设工程的性质而区别适用，因此，从法律解释角度，本条对非强制招投标建设工程同样适用。另一种观点认为，非强制招投标情形下的白合同并不必然是结算的依据。笔者认为，法释【2004】16号第二十一条的法源是《招标投标法》，而建设工程施工合同作为《合同法》第十六章规定的有名合同之一，同样适用《合同法》的相关规定，对本文的问题须结合《招标投标法》和《合同法》的相关规定，才能正确解读。

1 招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议适用所有通过招投标程序签订的建设工程施工合同

首先，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定了只要在中华人民共和国境内进行招标投标活动，均适用该法。因此，无论是否属强制招投标项目，只要采用招投标形式签订建设工程施工合同的，均应适用该法，即《招标投标法》第四十六条的规定也适用非强制招标建设工程项目。其次，《中华人民共和国招标投标法》不仅是规范招标投标活动，同时该法也是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护。因此，只要根据《招标投标法》进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。①

2 履行招投标程序且备案情况下出现黑白合同时，依据白合同的约定结算工程款

为，双方在中标前签订了施工合同，导致中标无效。即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。②实质性内容在建设工程施工合同中主要是价款、工期和质量。

3 履行招投标程序的非强制招标建设工程项目另行签订的合同中工程价款条款与中标合同不同并不必然无效

对“实质性内容”的理解是，另行订立的合同条款与中标合同条款不一致，并且是影响当事人基本权利义务。建设工程施工合同中，双方虽然另行订立合同对合同价款进行变更，但如果并没有根本改变白合同内容，也不视为黑合同。如最高人民法院在星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷案件中认为，补充合同对工程价款、工程质量、工程期限进行了变更，一般应认定与实质性内容不一致。但是，在实践中，还应结合该内容的变更是否足以对当事人的权利义务产生重大影响，只有对工程价款、工程质量、工程期限进行了变更，且对当事人的权利义务产生重大影响的情况下，才能认定补充合同与原合同的实质性内容不一致②。另外，在工程履行过程中，因一方违约导致另外一方损失时，双方就工程价款进行变更，也不属于黑合同。最高人民法院（2015）民一终字第309号案件中，审判机关认为，建设工程施工合同的司法解释第二十一条的规定，指的是招标人和投标人在中标合同签订后，又签订与招标合同实质性内容不一致的合同，目的是为了不履行招标合同而履行另一份合同。使招标招标活动形同虚设，同时也逃避建设行政主管部门的行政监管。而案件当事人签订的《补充协议》是在双方履行施工合同过程中，因为发包人的原因导致工程数次停工，由此造成承包人损失，为解决发包人的违约行为给承包人造成的损失而签订，不属于司法解释第二十一条规定的情形③。

综上，非强制招标的建设工程，当事人另行订立的合同对工程价款进行“实质性”变更的，不作为结算的依据；对于不构成实质性变更的部分，应当尊重当事人的真实意思表示及实际履行的合同确定工程价款。

注释：①潘军锋.建设工程施工领域黑白合同的效力认定.人民司法，2017（25）：65。

②司伟.《民事审判指导与参考》总第58辑117页。

③于蒙.《民事审判指导与参考》第67辑220页。