皮雪枚

摘 要：目前学术界对于公安机关自由裁量权的研究相对比较广泛，但也存在一些薄弱环节：一是研究不够系统与全面;二是与实践联系还不够紧密;三是在权力控制的边界分析方面还不够深入等。基于此，文章将重点对公安机关自由裁量权的对策建议进行探讨，努力形成一些具有我国实践特色的一些立法理念和具体策略建议。

关键词：治安处罚;自由裁量权

一、治安处罚的自由裁量权概述

（一）治安处罚的概念

根据《治安管理处罚法》的规定，我们可以将治安管理处罚定义为：依法享有治安管理处罚权的公安机关及公安机关委托机关，依照法定情节和程序对扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯公私财产，情节轻微，尚不够刑事处罚的行为人依法剥夺其人身自由、财产或其他权利的行政处罚。

（二）自由裁量权的概念

在现代行政法学中行政自由裁量权是一个重要的概念，对此概念的解释，由于各国政治体制、法律文化、民主观念等的不同，解释也有所区别。

从国外学者的观点来看，英、美国法系侧重于从程序的这个角度对自由裁量权进行充分的分析，但是大陆法系国家多是重视与自由裁量权有关的实体方面的充分分析。

而国内的学者则将自由裁量权理解为法律赋予行政主体管理某种事项，做出某种行为的权力，行政主体根据具体情况享有自行判断、自行选择、自行决定是否做出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的灵活选择的余地。

基于国内外对行政自由裁量权的分析，我们可以将行政自由裁量权界定为：在法律、法规授权的范围内，行政相对人进行的一种作为或不作为的自由选择权。

二、我国治安处罚自由裁量的分类及实践中存在的问题

（一）治安处罚自由裁量权的分类

由于当前行政自由裁量权主要在公安机关进行实践，且公安机关的行政处罚与民众的切身利益息息相关，基于这些考虑，本章节主要探讨公安机关自由裁量权的分类：

第一、公安机关对事实性质认定的自由裁量权，是指公安机关对相关的人或事项的性质在现有的法律、法规没有具体的规定下，由公安机关对人或事项的性质进行主观认定或裁量。

第二、公安机关对情节轻重认定的自由裁量，是指公安机关对行政相对人的具体己经实施的行为在情节上的选择性认定。

第三、公安机关对行政相对人违法责任承担方式选择的自由裁量，是指公安机关在对违法人进行处理时，自由在法律规定的范围内选择处罚种类、幅度、执行方式等。

第四、公安机关对申请许可条件是否具备的自由裁量，是指行政主体依照行政相对人的申请依法审查其能否赋予或禁止某种行为及资格。

第五、公安机关的行政程序的自由裁量，是指行政主体在实施具体行政行为过程中所应遵循的原则、方式、范围、程度等操作性事项的总和。

（二）实践中存在的问题

第一、事实性质方面的滥用。在治安处罚实践中具体表现为：一是考虑人情世故等不相关因素。公安机关在作出行政处罚的时，受到外界与案件没有关联的因素影响，以致于作出不合理的行政处罚决定。二是未考虑违法行为的性质、情节以及社会危害性等相关因素。《治安管理处罚法》第五条规定，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当”，这就是相关因素。

第二、情节轻重方面的滥用。在公安行政法律法规中经常会出现诸如“情节较轻的，给予何种处罚”、“情节较重的，给予何种处罚”之类语义模糊的用语。针对这些情况，只能由公安机关及民警在执法过程中根据执法经验自行判断哪种情况属于情节较轻、哪种属于情节严重，这种认定具有很大的随意性，无形中留下了“弹性”空间，从而容易导致治安處罚自由裁量权的滥用。

第三、处罚方式方面的滥用。在执法实践中，处罚方式上的滥用主要表现为对不确定的法律用语作出任意扩大或者缩小的解释。公安机关对违反治安管理的行为人进行治安处罚时，可以依据具体情况，在法定处罚幅度内自由的进行选择，具体包括处罚种类选择与处罚幅度选择两种类型，但是在具体执法续践中，某些民警利用法律用语的不确定性，随意选择治安处罚的方式，可以取上限也可以取下限。

第四、行政程序方面的滥用。在实践中，如果法律、法规对程序规定不明确，公安机关在执法过程中便有了行使自由裁量权的空间，可能会导致在程序上对自由裁量权的滥用。

三、治安处罚自由裁量权规制的完善

（一）加强对治安处罚行政自由裁量权的立法控制

1.加强立法解释

立法机关应加强关于民警自由裁量权行使的立法解释，不应怠于立法解释的职责，而只注意不断地制定新的法律规范。可由全国人大对《治安管理处罚法》中必须存在，但是自由度过大的自由裁量条款应分层次进行细化，如对不同的违反行为，根据其性质、情节、社会危害程度具体量化，划分不同的处罚档次。

2.减少立法中模糊的法律用语

在《治安管理处罚法》、《行政复议法实施条例》等诸多行政法律法规中总是或多或少地出现诸如“公共利益”、“公共财产”、“社会秩序”、“正常生活”等模糊的法律用语。执法者对用语的不同理解必然会导致不同的判断，在实际操作中很容易造成自由裁量权的滥用。笔者认为，可以通过以下几种方式来解决上述问题：第一，应通过制定部门规章和地方性法规等形式，明确概念、细化情节，缩小执法民警自由裁量空间。第二，通过司法解释消除法律用语的模糊性，将模糊的法律规定更加具体化，使立法意图更加清晰。第三，立法者在法律用语中应尽量避免使用带有感情色彩或模糊意蕴的词汇，以防止公安民警在执法时出现理解上的偏差。

（二）加强对治安处罚行政自由裁量权的程序控制

目前正在实施的《治安管理处罚法》中，确实建立起一套比较好的程序制度，这些制度的建立，在限制治安自由裁量权方面发挥了巨大的作用，但结合笔者执法实践，为更好地控制治安处罚的自由裁量，应进一步建立或完善以下的制度：（1）建立行政拘留听证制度。法律应将行政拘留纳入行政相对人可举行听证的范围，规定在公安机关做出行政拘留处罚之前，行政相对人有权就行政拘留处罚决定要求举行听证。（2）建立行政指导制度。行政指导制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之中、之后、对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务、如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而导致相对人因丧失权利或为履行有关义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。

（三）加强对治安处罚行政自由裁量权的内部控制

治安处罚中自由裁量权控制主要是内部控制，应该是对治安处罚自由裁量权控制的主要形式和途径。治安处罚自由裁量权内部控制内容包括：

1.完善治安处罚行政复议制度

要进一步完善行政复议制度，可以从以下几个方面着手：

一是复议机关不仅要客观地审查自由裁量是否合法，而且要严格遵循合理性原则，对治安处罚明显不合理的情况坚决予以变更。要以行政自由裁量行为必须适当、公正为基本准则，严格履行复议职责。

二是复议机关要扩大复议案件的审查范围。目前复议机关一般只审查相对人申请的具體行政行为，而没有进行全案审查，这样一方面会导致同案中部分当事人的合法权益因没有提起复议而得不到纠正，另一方面会导致行政复议机关对下级公安机关的袒护。

三是大力宣传行政复议制度。要通过新闻媒介等各种宣传途径，提高公民通过复议的手段维护自己合法权利的意识。

2.实施治安处罚裁量基准制度

制定治安管理处罚裁量基准应把握如下几点要求：一是裁量标准要有实质内容，操作性要强，应科学合理地将违法行为划分几个档次，施以不同的处罚，方便民警在执法中对照裁量标准进行操作，真正解决执法者在治安处罚自由裁量时无适用依据的问题;二是要防止借裁量基准的制定，使行政裁量权的滥用合理化、制度化;三是裁量标准不能突破《治安管理处罚法》本身的规定，并且符合立法原意。

3.完善科学的考核机制

各级公安机关的考核评价体系应以制定科学合理的治安管理工作机制，应以当地社会治安的安定度、人民群众的安全感作为衡量治安的好坏评价体系，从而真正实现法律效果和社会效果相统一。同时，要注重执法成本和执法资源的有效利用，要对执法成本和执法效益进行合理的评估，这也是有效防止警察自由裁量权滥用的根源性问题。

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