李春晖

(北京大学 法学院，北京 100871)

2008年颁布实施了《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》),迄今已届十年，其间我国知识产权保护建立了司法保护与行政保护并行的双轨制。这种双轨制为我国知识产权事业的长足发展作出了历史性贡献。在新形势和新环境下,国家进一步提出了创新驱动发展战略、知识产权强国建设等,对知识产权工作提出了新的要求。本文拟对十年来知识产权行政保护之得与失做一小结,以为未来国家知识产权战略提供思路和建议*本文所涉具体数据来源于以下文献，或基于其中的数据加工而成：最高人民法院的《中国法院知识产权司法保护状况》(2009—2016)，最高人民法院的《最高人民法院知识产权案件年度报告》(2009—2016)， 国家知识产权局的《中国知识产权发展状况报告》(2012—2015)和2016年的《中国知识产权发展状况评价报告》， 国家知识产权局的《国家知识产权局统计年报》(http:∥www.sipo.gov.cn/tjxx/gjzscqjtjnb/index.htm)，中国法学会的《中国法治建设年度报告》(2009—2016)，国家知识产权局的《中国知识产权年鉴》(2009—2016，知识产权出版社)， 中华商标协会的《中国商标年鉴》(2009—2016，中国工商出版社)，国家版权局的《中国版权年鉴》(2009—2016，中国人民大学出版社)。。

一、我国知识产权行政执法体制、机制建设概况

(一) 知识产权行政执法体系

2018年国务院机构改革方案出台之前,各行政执法机构基本上建立了较完备的体系。其中,国家知识产权局的专利执法、前工商总局的商标和商业秘密执法、前农业部和前林业局的植物新品种执法以及地理标志执法(前商标局、前质检总局、前农业部)均具有从中央到省再到地方的完整三级体系。

较特别者有二：一是集成电路布图设计执法权在中央，地方无此权,此因集成电路布图设计授权量及纠纷量较少。二是版权行政执法主要由前国家新闻出版广电总局下设之国家版权局进行,各地方由设于相应新闻出版广电管理机关的版权管理机构管理。但从2005年开始的文化市场综合执法改革,省级将京沪琼渝四地版权行政执法权并入文化市场行政执法总队,省级以下则全部并入当地文化市场综合执法机构,集中行使包括新闻出版、广播影视、文化文物、版权等方面的行政执法权。

诸执法机构中,工商系统、新闻出版和文化系统及前农业部、前林业局和前质检总局皆在传统行政管理机构中设置相关知识产权部门,因而可依附于传统执法力量,执法队伍较强。尤其是工商系统,由于其独特的市场监管者地位,具有很强的针对商标、地理标志、商业秘密的行政执法能力。由于版权执法专业性强,特别是涉及意识形态工作,相对复杂,较难处理,在文化市场综合执法过程中有弱化现象。专利行政执法机构体系上是完整的,但由于专利技术的复杂性,加之地方各级知识产权局缺乏市场监管力量,无传统行政力量可资依附,相对于商标的行政执法等显得薄弱。因此,各地方知识产权局近年相继成立专利执法机构,积极推动专利执法队伍建设。

(二)知识产权行政执法辅助体系

自2010年以来,国家知识产权局主导成立了17家直接延伸和触及特定产业的综合性“执法派出机构”——快速维权中心,便利权利人维权和执法机关执法。不少地方专利保护条例明确了维权中心的法律地位。国家知识产权局还主导成立了越来越多的知识产权维权援助中心,以提高权利人的维权能力，并依托之建立专利侵权判定咨询机制、专利纠纷快速调解机制以及区域执法办案协作调度机制,健全专利保护重点联系机制,从而形成全国知识产权维权援助工作体系[1]。国家知识产权局还设置了12330维权援助与举报投诉热线。

十年间，知识产权海外维权机制建设也不断推进，包括两部分：一部分是对我国权利人知识产权被侵犯的应对,主要是在《对外贸易法》第31条的基础上部署维权工作；另一部分是中国企业在海外被控侵权时,对我国企业合法权利的维护。知识产权海外维权工作主要由商务部、国家知识产权局承担,前工商总局、版权局、前工信部、前农业部等其他相关部门协同合作。各部门出台了系列文件,规范知识产权海外维权的援助对象、内容、程序等工作细节。地方层面,江苏、湖北及长沙、杭州等地发布了相关文件，以推动知识产权海外维权援助工作。

上述国内维权援助机制,包括12330热线和知识产权维权援助中心,也是海外维权机制的支撑。此外,政府及民间组织设立了专门机构为知识产权海外维权提供针对性服务,主要包括企业知识产权海外维权援助中心、海外知识产权法律援助平台、“智南针”网、中国企业境外商务投诉服务中心、海淀区知识产权海外维权援助基地和行业协会等民间团体。

(三)知识产权行政执法的程序、标准和执法力度

行政执法力度有多个维度,除了通常容易引起注意的处罚力度(主要是但不限于罚没金额)之外,还包括严格执法、不予放纵以及在行政处罚之后保障执法效果的其他措施。这三个维度从时间上看实际上是行政执法的前期、中期和后期三个阶段。

从前期来看,各部门颁布了一系列规章,规范行政执法的程序、标准等。当然程序和标准的规范不仅仅是保障严格执法，也是对当事人合法权利的保障。基本上所有知识产权门类均有关于行政执法的程序性规定。但涉及实体标准时,一些小众知识产权,包括地理标志、集成电路布图设计和植物新品种,则缺乏相关规范。另一问题是当前的规范性文件对指导一线执法人员执法活动是否足够,尤其是对涉及技术的执法尤为突出。考虑到涉及专利和商业秘密的执法标准《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南(试行)》和《商业秘密保护工作手册》分别在2014年、2016年才出台,实践中的效果尚需观察。

从中期的罚没金额来看，商标行政执法案均罚没金额自2014年始有较大提高(2007年0.83万元,2016年1.26万元,上升51.8%)，此因2014年新《商标法》加大对注册商标专用权的保护力度,增加了商标侵权行为的种类,规定了对商标侵权行为的法定从重处罚情节,并基于涉案金额进一步规范了行政处罚的标准。版权方面,2005年，国家版权局联合国家网信办、前工信部和公安部启动打击网络盗版侵权的“剑网行动”，针对网络侵权热点查办案件5 560起,罚款2 043万元。《纲要》实施以来,全国各级文化行政部门和文化市场综合执法机构办结互联网文化案件5 211件,罚款3 800余万元，案均行政处罚力度与商标案件不相上下。技术类案件方面,根据前工商总局数据,2008年以来,共查处侵犯商业秘密案件903件,罚没金额1 981.52万元，案均2.19万元。

从后期配套措施来看，前工商总局积极推进假冒伪劣商品侵权的行政处罚案件信息公开。2014年,前工商总局制定下发了《关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的意见(试行)》,指导各地工商机关认真做好依法公开相关行政处罚案件信息工作,同时不断完善商标行政执法信息共享平台建设,利用信息化手段加强商标监管工作。前工商总局积极探索商标保护长效监管机制,对大型商品批发零售市场中的商标侵权假冒行为进行了重点整治,强调标本兼治。

(四)知识产权行政执法的部门协作和跨地区协作

第一，专项执法活动与常态化的跨部门联合执法机制相结合。各级版权管理部门加强对文化市场综合执法的业务指导,提升业务水平和执法能力,构建以版权管理为基础、以文化市场综合执法部门为骨干的版权执法监管工作机制。各级版权行政管理部门积极加强同新闻出版、广播电视、扫黄打非、通信管理、互联网信息管理、公安、工商、商务部、海关等部门的协作，逐步形成了以版权部门为平台,多部门共同参与、密切配合的打击盗版侵权的工作格局。

2008年，公安部分别会同前工商总局、海关总署、国家版权局等部门下发了《关于建立协作配合机制共同加强知识产权保护工作的通知》,建立了部委知识产权保护协调会商机制。2010年10月到2011年6月,开展了为期9个月的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品即“双打”专项行动。该专项行动结束后,2011年11月,国务院印发《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》(国发[1611]37号),将“双打”专项行动常态化。

2017年9月,国家知识产权局协同公安部、前工商总局、前新闻出版广电总局、最高法、最高检等12部门联合印发了《外商投资企业知识产权保护行动方案》，于2017年9月至12月在全国范围内集中打击侵犯外商投资企业知识产权违法犯罪行为[2]。

第二，跨地区执法机制和跨境执法合作机制不断完善。在全国专利执法协作机制基础上,泛珠三角、长三角、环渤海、中部16省市、西部12省区市、东北三省等跨省专利执法协作机制不断深化[3]；广东、四川、河南、湖南等省内执法协作机制逐步完善[4]。跨区域商标执法协作得以大力推进,2016年召开了京津冀、长三角、泛珠三角区域的商标行政执法区域协作座谈会[5]。在江苏、浙江、上海等地区推动建立了长三角版权执法协作机制[6]。与我国香港特别行政区海关签署多项合作安排,推动建立粤港澳知识产权案件协作处理机制[6]。与我国台湾地区智慧财产部门签订了《海峡两岸知识产权保护合作协议》。

开展了与相关国际组织和境外执法部门的联合执法,加强对外合作,维护我国权利人在海外的合法权利。加强与国外权利人组织的合作,构建打击跨国盗版侵权行为的信息沟通机制。在“剑网行动”等专项行动中,针对美国电影协会、国际唱片业协会、商业软件联盟、国际出版商协会等权利人组织投诉的案件,开展了积极的国际合作,处理了天线视频案、射手网案、番茄花园案等国内外有较大影响的案件[7]。根据前农业部介绍,中国与欧、美、日、韩、格鲁吉亚、大湄公河次区域(泰国、老挝等五国)、欧亚地区等在地理标志领域的合作也越来越多。

(五)知识产权的海关执法保护

《知识产权海关保护条例》第二条明确我国知识产权海关保护须覆盖货物进口和出口两个环节。美、日及我国香港仅在进口环节涉及知识产权保护,而欧盟海关对进口环节实施强制保护但出口环节是选择性的。因此,我国知识产权海关保护的范围超过很多发达国家[8](P31)。但在专利、商标、著作权、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计六种权利类型中,我国海关仅监管前三者。为落实《纲要》对加强边境保护的要求,提高海关执法效率,海关总署对全国海关进行了统一部署,结合现代海关监管技术进行综合应用风险分析,依照侵权货物的出入关动向,在近十年内开展了多次专项执法行动。

我国海关扣留货物所涉知识产权类型以商标专用权为主,涉商标专用权侵权货物被扣留数量均占当年扣留货物总量的94%以上,且查扣量呈逐年下降趋势(2007年近3.3亿件,2016年4 100万件)。涉专利权、著作权和奥林匹克标志的查扣货物占比较小。但与商标案件呈整体下降趋势不同,专利权、著作权呈现与知识产权民事和行政执法案件类似的年度趋势,即2011/2012年为顶峰。

海关进口环节查扣的侵权嫌疑货物呈波动式增长。 2016年查扣货物约44万件, 相较2008年的23万件增长显著。对比进口环节,全部被扣留货物中近99%是在出口环节被扣留的。海关在出口环节查扣的侵权嫌疑货物整体呈下降趋势,2016年近4 200万件,相较于2008年的6.4亿件下降幅度明显。这说明我国国内产业的侵权活动已经减弱，知识产权保护加强。

二、知识产权行政执法之成效与不足

(一)行政执法能力不断增强,但过于分散

专利行政执法能力的增强最为突出。2008—2016年,专利行政执法机关处理的专利违法和侵权案件一直呈上升态势，尤其自2012年开始,作为对国家知识产权局加强行政执法[9]的回应,专利行政执法案量迅速增长,其中侵权纠纷和其他纠纷十年间增长了大约15倍,而所处理的假冒专利违法增长了三十多倍。在2011—2012年,工商行政管理机关向刑事司法机关移送的商标案件为2008年的11倍多，商标行政执法案量比2007年增加约六成。商业秘密的行政执法案量从2007年的60件增加到2012年的81件,地理标志行政执法案量从2008年的39件增长到2011年的159件。著作权行政执法案量2011年比2008年增加约三成,向刑事司法机关移送的案量2012年创纪录地达到858件,与2008年的10件形成鲜明对照。海关扣留侵犯专利权和侵犯版权货物也在2011/2012年达到高峰,前者2012年约为2008年的3倍;后者2011年是2008年的90倍。

行政执法能力的增强还体现在应对复杂案件的能力上,包括涉及技术的侵权案件,或与新业态有关的侵权案件,例如网络上的侵权活动等。此外,在案件大量增长的情况下,行政执法案件的息争率(未提起行政诉讼的比例)超过99%，且在高位上略有增长,至少部分体现了行政执法的质量。

但各知识产权门类的执法机构总的来说过于分散。我国知识产权行政体制机制的形成,一开始就分别依附于科技管理和市场监督等体制机制,缺乏整体性、自主性和主体意识[1]。具体来看,在我国行政部门的垂直体系下,授权/登记部门本身(或其下级政府对应机构)同时亦为行政执法部门，授权/登记部门有前农业部、前林业局、前新闻出版广电总局、文化部、前工商总局、前质检总局6家，在管理监督部门较为分散的情况下,行政执法同样分散,另加海关(边境执法)和公安部门(刑事执法),共有8家。其中,较分散的有前农业部和前林业局分别管理的植物新品种，由前新闻出版广电总局和文化部共同管理的版权行政执法。最分散的是地理标志,分别由前工商总局商标局(集体商标/证明商标)、前质检总局(地理标志产品)和前农业部(农产品地理标志)各自管理。

总的来说,专利、商标、著作权三大知识产权分离,加上著作权、地理标志、植物新品种各自的多头管理,执法力量分散而不集中,导致执法效率和效果受到相应影响。相对于巨大的授权量,行政执法数量较少。对于既按行政区划设置、又按权利类型分管的执法机构而言,易出现案量低、专业性弱、工作量波动大等弊端,进一步导致知识产权维权周期长、成本高、效率低、执法标准不一致等问题,不适应“放管服”改革的需要。例如在国家层面,专利和集成电路布图设计执法力量薄弱;国家版权局在行政执法过程中,须文化部门、工商部门和公安机关等多部门协助；而同为技术标的商业秘密由工商局执法,专利则由知识产权局执法。地方层面,省级版权管理部门与下级文化部门之间存在管理上的掣肘。地理标志和植物新品种更是在中央即分割为多块;多头管理还导致不能用同一个声音说话,造成国际交流合作的障碍,加大了意见协调与统一的难度,不利于维护国家利益。

作为知识产权综合管理改革试点工作的成果,在自2010年起探索专利权、著作权行政管理的“二合一”的基础上,长沙率先在省会城市实现专利权、商标权、著作权行政管理“三权合一”[11]。此有益经验值得广泛推广。

(二)权利得到有效保护,但处罚力度仍有所欠缺

根据国家知识产权局所做知识产权保护社会满意度调查,从2012—2016年,侵权活动减弱，体现在侵权现象严重程度和侵权现象减少程度两个指标上。这是行政执法与司法保护紧密配合的结果。就行政执法而言,行政执法案件总量与年度新增知识产权总量(各门类知识产权登记/授权/颁证量之和)之比,总体来说呈下降趋势。2015年与2008年相比下降约三分之二,与2011年的高峰相比下降约四分之三。这说明,相对于知识产权总量,知识产权纠纷的相对比例下降了,知识产权纠纷得到了抑制。此外,海关出口扣留货物数量是最显著指标,从2007年(3.3亿件)到2016年(4100万件)基本上一直处于下降状态,且幅度明显。不过,从绝对数量来看,知识产权侵权活动和纠纷仍在增长中。

如前文所述,知识产权行政执法处罚力度有所改善，但仍有待提升。例如,商标执法案均罚没价值即使增长后也并不高,不过1万元左右。若考虑2007—2016年同期通货膨胀率34.68%,案均罚没金额实际上涨仅12.7%,效果并不明显。侵犯商业秘密案件案均罚没金额2.19万元,只是商标、著作权等非技术类案件案均罚没金额的2～3倍,并未充分体现技术创造的价值。尤其是,2017年《反不正当竞争法》第21条已将侵犯商业秘密的行政处罚上限提高到300万元,《专利法》第四次修改亦拟将假冒专利行政处罚上限从20万元提高到25万元,考虑立法的上述变化及行政处罚与立法上限的差距,行政处罚的实际力度反而下降了,未达立法之预期。

(三)行政执法专项行动取得成效,但运动式执法存有弊端

《纲要》实施以来,各行政执法部门每年都开展多项专项执法活动,取得显著成效。国家版权局联合国家网信办、前工信部和公安部启动的“剑网行动”执法效果明显。专利领域自2008年以来分别进行了“雷雨”“天网”“双打”“护航”“闪电”等专项行动。商标领域,自《纲要》颁布实施以来至2016年,对反复侵权、群体性侵权及大规模假冒行为,有计划、有重点地开展了商标保护专项行动,如“双打”“傍名牌”、地理标志、迪斯尼、“清风”等专项执法,严厉打击了商标侵权违法行为。同时，结合奥运会、世博会、亚运会、青奥会等重大活动积极展开商标专项行动,保障活动的顺利举行。

尤其是“双打”行动产生了极为显著的效果,形成了各种数据的分水岭。几乎所有权利类型的行政执法(包括海关执法)和刑事司法案件均在2011/2012年达到顶峰。非专利知识产权的行政执法,包括各种商标行政执法类型以及地理标志、版权、商业秘密的行政执法均呈相似变化规律,大体以2011年前后的“双打”活动为界,此前逐年增加,此后则逐年降低，这体现了“双打”在2011年的突出成果以及随后“双打”活动持续进行所产生的减少违法犯罪活动的成效。行政执法移送公安机关追诉犯罪的数量也呈相同规律,由于移送案件比行政执法有滞后性,顶峰出现在2012年。

行政执法和刑事司法的执法对象,往往是非善意经营者,他们瞄准的往往是低成本、短时间能够大规模实施从而获得较高收益的产品。换言之,是技术含量不够高的产品。知识产权案件量在2011—2012年之前的增长,一方面意味着行政和司法机关处理了不断增长的案件，并具备相应能力；另一方面也意味着“低端”侵权的肆虐,说明市场秩序不够健康、侵权活动比较猖獗。这正是2010—2011年“双打”行动的必要性所在。例如，在植物新品种方面,行政执法有力打击和取缔了那些明目张胆地直接采用“套牌”和“虚假标识”等手段实施的简单侵权行为。

同时, 数据表明， 2011/2012年案量的增长并不完全是因为“双打”行动本身造成的(例如“双打”过程中过于严厉的执法), 因为在2010年之前各种案量也有增长。 2011/2012年之后, 行政执法和刑事司法案量均下降, 说明低端侵权活动得到抑制, 市场秩序好转。 而行政执法案量(专利除外)甚至下降到低于2008年, 刑事案量虽也下降， 但相对来说停留于较高水平, 这说明“双打”之后加强了刑事司法力度。

民事案件的变化趋势也印证了“双打”行动的效果。自2013年开始,一审民事案件增幅趋缓,审理难度增大。行政执法和“双打”行动在2011/2012年之后在减少行政违法的同时,也起到了减少民事诉讼的作用。因此,民事诉讼案量拐点的出现说明行政和刑事执法以及“双打”的效果是客观的。

总的来看,大量专项执法活动,尤其是“双打”专项执法,取得了卓越的成效,有效打击和减少了恶性侵权、违法行为。但是,运动性执法、集中性执法存在时间上和空间上的执法标准不统一和不公正,无法给公众准确的预期和行动指南,甚至可能造成暂时性和局部性的过度执法,有损公众利益。

三、我国知识产权行政执法与司法保护、行政调解的协调

(一)行政执法与民事保护、刑事保护的分工和配合

知识产权行政执法与民事保护相结合是我国一大特色。权利人的知识产权受到侵害时,权利人可选择向法院起诉,以寻求制止侵权行为,并/或获得侵权损害赔偿。在很多情况下,权利人也可选择请求行政机关制止侵权。行政机关在认定侵权成立时可责令侵权人停止侵权行为,并处罚款。知识产权行政执法还包括针对非侵权行为的其他行政执法,例如针对假冒专利行为。对某些侵权行为,行政机关也可主动执法,例如侵犯注册商标专用权的行为。当事人不服行政机关处理的,可向法院提起行政诉讼。

但是,苹果电脑贸易(上海)有限公司等诉北京市知识产权局等一案[注]苹果电脑贸易(上海)有限公司、北京中复电讯设备有限公司诉北京市知识产权局、第三人深圳市佰利营销服务有限公司等专利侵权行政处理行政纠纷案,(2016)京73行初2648号判决书。表明,涉技术的行政执法能力仍有待提升,并须合理界定行政执法的界限。又如在植物新品种方面,对于那些借助一定技术手段所实施的侵犯植物品种权的违法行为,行政执法部门能力有限,因为鉴定和确认这类侵权行为须借助DNA基因指纹图谱或其他专业技术手段才能完成。因此,面对较为复杂的案件,行政机关应保持谦抑,建议当事人寻求司法机关处理。

我国知识产权违法犯罪是由行政执法和刑事司法共同保护的,是独具中国特色的知识产权刑事司法保护。世界上大部分国家对知识产权违法犯罪均由刑法保护,在刑法里分轻行为和重行为。而在我国轻行为适用行政制裁,重行为才适用刑事制裁，因此，我国的行政执法包含两部分:一部分作为对民事诉讼的补充，另一部分则是分担刑事保护职能。这种行政和刑事的两分法在实践中促成了我国知识产权保护的“两法衔接”(行政执法与刑事司法衔接)机制。

十年来,最高检及各级检察机关积极推进建立健全上述“两法衔接”机制，一方面,督促公安机关的立案侦查工作。2007年1月至2016 年12月,全国检察机关共监督公安机关立案侵犯知识产权犯罪案件1 338件，涉案1 998人,通知公安机关立案侦查侵犯知识产权案件144件，涉案177人。另一方面,积极推动全国“两法衔接”信息共享平台建设。根据设在商务部的全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组提供的信息,全国“两法衔接”信息共享系统中央平台正式上线运行,全国30个省区市已建成“两法衔接”信息共享平台,实现中央、省、市、县四级行政执法与刑事司法案件信息互联共享,已录入案件信息45万余条。通过近年我国知识产权“两法衔接”工作的有序开展,知识产权刑事犯罪案件的移送在量上总体有所增长。在2008—2016年间,各级行政执法部门共向公安机关移送涉嫌犯罪案件36 810件。

分期来看,同样是以紧随“双打”之后的2012年为顶峰，体现了侵犯知识产权行为从增加到减少的过程,也体现了执法活动包括“两法衔接”工作从加强到取得成效的过程。但是,如果放在行政查处案件和刑事案件总量的整个背景下来看,则“两法衔接”工作的总体移交数量仍然偏低。

(二)行政执法与行政调解的分工与配合

我国法律还规定了行政机关的调解职能。行政调解是行政主体以服务者身份介入到知识产权纠纷处理过程中,利用政府所特有的权威性和资源优势进行居中调停。在行政执法中,行政机关在认定侵权成立时可责令侵权人停止侵权行为，并可处以罚款,但就当事人之间的侵权损害赔偿问题,行政机关仅能就赔偿数额进行调解,调解不成功的，当事人仍需向法院提起民事诉讼。

2016年5月国家知识产权局发布的《专利纠纷行政调解指引(试行)》,对调解程序作出详细规定,并针对专利权属纠纷、署名纠纷、奖酬纠纷、侵权损害赔偿额计算等问题的处理进行指导。各地也通过各种政策推动知识产权行政调解。

从调解与行政执法、司法的衔接来看,法院和行政执法机关享有了解法律法规、了解案情等优势,并且调解(包括司法调解)和诉讼及行政处理可交替进行,可以说是“融合无间”,利于息讼止争。但是,若行政和司法机关过度介入调解,由于其权威性和掌握有行政和司法权力,易偏离法治公正而片面追求息讼止争。例如深圳前海法院明确提出，“建立对拒绝接受合理调解方案当事人的约束机制”[12]，就是权力干预调解的鲜活例子。因此，更好的方式是司法委托调解、行政委托调解(或直接由民间机构或人民调解委员会调解)。司法委托调解已取得一些进展和成绩。而对于行政调解,目前尚未意识到调解与行政处理相混同的可能危害,需进一步探索,或许应使行政机关的行政执法与调解职能适当分离。例如仿照司法委托调解推行行政委托调解制度,使得行政机构不必耗费大量精力在协调当事人的诉求上,得以专注于执法,同时不至于让权力干预当事人的选择和判断。

目前对调解协议的效力和执行尚无有效约束机制。拟议中的《专利法》第四次修改可能纳入行政调解协议的司法确认和执行制度,但亟待更具普遍性的相关制度，以进一步规范非诉调解协议的内容、效力及救济措施。目前,行政调解协议司法确认模式已在部分地区展开试点工作，多省市开展了调解书可得到司法确认的律师调解试点[13]。

四、知识产权行政执法体制、机制改革

(一)集中授权/登记机构,分离和加强行政执法机构

在我国知识产权保护法律制度和司法解释体系已较为完备的情况下,未来进一步提升知识产权保护水平的关键在于统一高效的行政执法机构和知识产权司法保护体系。与我国原有行政执法与授权/登记机构一体、从中央垂直到地方、但不同权利之间又比较分散的体系比较而言,美国的授权/登记部门较为集中,只有3家,即USPTO(专利、外观设计、商标、地理标志、植物专利的审批)、版权办公室(版权、集成电路的登记)和农业部(植物新品种保护办公室),且授权部门没有中国意义上的行政执法职能。然而美国有较多的独立执法部门,包括ITC(进口贸易知识产权执法,337调查)、CBP(边境执法)、ICE(跨境刑事调查)、FBI(刑事执法)、USTR(美国权利人的海外保护,301调查)。即便如此,由于存在授权部门是否兼任执法的区别,美国的执法部门(5家)仍少于中国(8家),更为集中,其不同机构的设置系基于执法角度和功能的不同,而非权利类型的划分。韩国、印度虽有细节的不同,但总体上与美国类似。

与美、韩、印体系相比,我国原有行政执法机构看起来很多,实则均为授权/登记机构或具有其他“本职”职能的被依附机构“兼职”执法,真正的专门执法机构却并不强。例如美国有强大的ITC、USTR和ICE,韩国著作权保护院具有司法警察权限等。因此,宜参考美、韩、印的做法,集中授权/登记机构,也集中执法机构(就权利类型而言),并将二者分离。其原因在于,行政执法作为一种准司法活动,宜与授权确权机构独立,不能既做运动员又做裁判员,否则在行政执法与权利有效性的审查之间易出现行政部门内部的利益冲突。

按照此次国务院机构改革方案,大体将形成如下授权/登记及行政执法体系[14-17]：即专利、集成电路布图设计、商标、地理标志的授权/登记由国家知识产权局负责,专利和商标的行政执法交由市场监督管理总局的市场监管综合执法队伍承担,但国家知识产权局由市场监督管理总局管理。此外,中共中央宣传部统一管理新闻出版和电影工作,对外加挂国家新闻出版署(国家版权局)的牌子。农产品地理标志和植物新品种的格局则基本未变。

改革后的授权/登记和行政执法体系尚存一些不明确之处,例如在机构改革方案中,国家知识产权局负责的集成电路布图设计行政执法、前工商总局负责的商业秘密执法(公平交易局)以及前质检总局负责的地理标志行政执法未明示如何处理，且专利、集成电路布图设计、商标、地理标志以及商业秘密在各层级的具体执法机构和机制尚不明确。版权局归属于中宣部之后,其执法机构和机制不明确是否有变化。

前述建议符合此次改革的总体方向,包括授权/登记与行政执法各自的集中以及授权/登记和行政执法的相对分离。但国家知识产权局由国家市场监管总局管理,授权/登记和行政执法的分离仍不彻底,留有利益冲突的隐患。总的来说，授权和执法主体分别减少了两个,但数量和分散度仍高于其他国家，其中的典型问题包括：农产品地理标志同属地理标志,但仍由农业农村部管理;植物新品种的审查、授权等机制跟专利十分相近,然而仍然分立,仍由农业农村部及林业和草原局分头管理。

著作权方面,如果跟农产品地理标志及植物新品种类似,国家版权局依附一个其他部门是为了从客体所接近的业务角度来方便管理的话,那么著作权跟一般作品、计算机软件、电影、广播电视均是高度关联的,则新闻出版署(国家版权局)和国家电影局的分立(但均属中宣部),进而与国家广播电视总局的分立,令人费解。按版权法原理,与作品有关的著作权和邻接权的产生和保护,与作品在其他国家法律法规层面的合法性,是两个独立的问题,就跟专利是否授权,跟相关产品是否获得其他市场准入条件是两个独立问题一样,并不需要合并考虑。

地理标志方面,由于我国地理标志制度在《商标法》(前商标局)、《地理标志产品保护规定》(前质检总局)、《农产品地理标志管理办法》(前农业部)三套体系下运行,三种保护类型并行,各自为政,出现了法律法规交叉重叠、行政执法机关多头执法、管理的现象,很容易造成部门利益冲突和行业管理混乱,不利于推进相关农产品地理标志的保护和良性发展[18]。早在2011年,中央编办发布意见,明确要按照便利申请、统一对外、加强保护的原则,在现有职责分工的基础上,整合业务流程,统一相关政策标准,发挥各自的优势，形成合力,加大对地理标志的培育和保护力度。要求前工商总局与前农业部、前质检总局建立联合认定机制,统一受理地理标志保护申请,三个部门按照职责从不同角度分别进行审核,在此基础上统一标识并共同发布[19]。如今近7年过去,此次机构改革对于地理标志来说仍然只走了一半的路，三机构变两机构,各种利益冲突会少一些,但未解决根本问题。最终,我国地理标志保护工作仍必须形成协调机制或统一机制,才能实现有效保护。

植物新品种的问题看起来并不严重, 因为其与专利有良好的分界, 农业和林业植物新品种之间按物种也有清晰的划分。 不过, 考虑到授权部门与执法部门之间可能的利益冲突以及其与专利制度的相似性, 宜将授权部门与国家知识产权局合并, 将行政执法留在具有业务便利性的前农业部及林业和草原局。

此外,还应采取更多措施,丰富和强化执法机构。例如,对于市场监管总局的行政执法机构,可赋予其警察权限,能够直接进行刑事调查并移送检察院起诉。可完善《对外贸易法》有关知识产权条款,单设准司法行政机构行使类似于ITC和USTR的外贸监管职能。或令前述市场监管总局之行政执法机构拥有此等职能。作为准司法外贸监管职能的配套,可将海关监管从目前的三种权利,扩展到所有知识产权。例如在韩国,商标权、著作权、植物品种权、地理标志权、发明专利权、外观设计专利权共6种权利可以向关税厅申请备案。欧盟《第608/2013号欧洲议会和理事会条例》将知识产权边境保护范围扩至已公开的所有知识产权。日本也将植物新品种、不正当竞争货物、著作邻接权纳入边境保护范畴。因此,扩大知识产权边境保护范围，并提升保护标准已是一种必然趋势[20]。

(二)进一步完善行政执法机制

进一步完善行政执法机制包括:完善执法程序，统一执法标准，加强处罚力度，适度把握行政执法与司法保护界限，加强日常执法，减少运动性执法。

与司法队伍相比,行政执法队伍更容易依赖于行政权力而忽视程序的合法性。前述苹果电脑贸易(上海)等诉北京市知识产权局等一案，不仅暴露了行政执法队伍对复杂实体问题的处理能力有限,也暴露了程序上的薄弱环节。在依法治国、依法行政的大背景下,行政执法队伍应转变观念,不仅要重实体,而且要重程序。

执法标准的统一有两个维度:一是同案同判,相应地,不同案件,应体现其不同价值;二是行政执法标准应与司法保护标准统一。对前者,以前在执法机构分散的情况下,至多只能做到各执法机构自己所负责的行政执法的标准统一，在不同类型的知识产权之间则缺乏比例原则。比如,目前的行政执法力度,尚未与知识产权的技术性、非技术性以及相应立法上的处罚标准相匹配。在此次机构改革之后,执法机构与以前相比相对集中,有助于执法标准的统一。对后者,由于行政执法仍可通过司法程序予以救济,二者的执法标准必定在行政机关与司法机关的司法审查互动中逐步达致。不过,二者的统一有另一层面的含义，即行政执法与司法保护的合理界限。行政执法应适度谦抑,认识到某些知识产权纠纷的高度专业性,将此类问题留给司法机关去处理,自身仅着重于简单案件的处理,以发挥行政和司法各自的优势,避免行政和司法资源的浪费。执法标准除了例如如何判断侵权的标准外,还包括行政处罚的标准,也就是力度。这方面,如前文所述目前在绝对值上有所提高,但相对于有效吓阻侵权活动的需要,相对于权利人的维权支出及维权难度(包括举证难度),仍显不够。

不可否认,各种专项执法活动取得了明显的效果。但在某种程度上说,运动式执法体现了执法标准在时间上(运动中和运动外)和空间上(不同地域在不同时间的不同专项执法)的不统一,从长远效果来看无助于法治社会、法治政府和法治国家的建设，因此应加强日常执法和执法的统一性、一致性,减少运动式执法。

(三)完善多元化救济途径的分工和配合

有效率的机制应该是合理分工和配合,而非相互重叠和掣肘。侵权救济制度亦如是。各种救济途径的重叠和冲突,会造成救济机构角色的错位,从而妨碍行政和司法的效率与公正。现行司法保护、行政执法、仲裁和调解制度恰恰存在众多的角色竞合或错配。例如,如果对某种类型的私权纠纷的行政处理最终会导致司法审查的必然介入,则会缺乏效率(对真正的、传统意义上的具体行政行为的司法审查则是另一回事);司法机关和行政机关过于积极地介入调解,可能构成对当事人的不当压制,妨碍当事人权利,与司法公正背道而驰。因此,应合理界定四种救济途径的界限,各司其职。除刑事调查之外,美国的行政执法专注于跨境贸易;韩国和印度的行政执法侧重于版权纠纷,且韩国执法机构具有司法警察权限。结合中国的国情和前文分离授权/登记机构和行政执法机构的建议,可考虑进行以下分工调整:

第一，分离授权/登记与行政执法。统一(或相对较少和集中)的授权/登记机构仅负责知识产权的审批、登记以及一般行政管理,而不负责行政执法。

第二，限缩行政执法范围,不仅仅寄望于行政执法中的谦抑。行政执法机构主要负责除侵权之外的一般违法(例如假冒专利,一般的商标违法以及与意识形态和文化市场有关的版权问题)。对侵权纠纷的处理,只有在疑似犯罪,或严重影响社会或市场秩序的情况下才介入。一旦确定没有犯罪,则应移送其他相关部门(例如对外贸易部门),或留待当事人通过民事诉讼来解决纠纷。如此也解决了行政机关对技术类案件的行政执法能力不足,难以把握行政执法和司法救济适合何种权利类型或案件类型的问题。若选择让行政执法机构仍处理一般侵权案件,则应遵循上述谦抑原则。

第三，分离行政调解。行政机关不再积极介入当事人之间的调解,而交由民间调解机构进行。作为配套,要解决调解协议效力不明、缺乏强制执行力的问题。目前,行政调解协议的司法确认已在立法过程中进行探讨,其实施模式已在部分地区展开试点工作,需要进一步推进,扩展到所有调解协议。

第四，扩大仲裁收案范围。仲裁救济在我国知识产权保护体系中参与度较低。可参考美国实践,使得不仅合同纠纷,而且侵权和权利有效性纠纷均可仲裁,但对后两者可限制为裁决仅对当事人有效。例如《美国法典》第35编第29章第294条既有针对专利的类似规定，且当事人应将仲裁裁决通知美国专利商标局,否则不具有强制执行力。