齐伟　徐子强

摘要：侦查机关在初查阶段收集提取电子数据的权利，本文以初查阶段电子数据收集与使用的相关规定为切入点，分析收集提取电子数据与立案前禁止采取强制性侦查措施原则的冲突，提出初查阶段电子数据收集使用的适用准则及必要限制。

关键词：电子数据；初查阶段；适用；限制

中图分类号：D925.23文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0051-01

作者简介：齐伟（1983-），男，辽宁海城人，沈阳工业大学文法学院，讲师；徐子强（1993-），男，辽宁营口人，沈阳工业大学文法学院，硕士研究生。

2016年9月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下称《规定》），对电子数据的收集与提取、移送与展示以及审查与判断做出了相关规定，对于指导规范刑事案件证据的收集与使用具有积极作用。

一、初查阶段电子数据的收集与提取

《规定》在立法层面明确了初查阶段收集使用电子数据的合法性，这是侦查机关在侦办职务犯罪案件、经济类犯罪等案件的初查过程中对电子数据的突破性建设成果，但同时也存在一定的立法缺陷。因为立案前的初查阶段即可收集、使用相关涉案电子数据，[1]可能包含众多涉及个人财产权与隐私权内容的数据。结合《规定》对电子数据定义、范围的规定，在初查阶段允许收集、提取电子数据，实际上已包含大量的权利干涉型取证行为。因此，对侦查机关初查阶段收集电子数据的有必要做出必要的限制。[2]

二、初查中收集使用电子数据与刑事诉讼法基本原则的冲突

（一）刑事初查制度及其弊端

初查制度作为我国一项重要刑事诉讼制度，是侦查机关准确判断案件线索并查找相关证据证明案件事实是否符合立案条件的调查制度。初查既能妥善处理案件立案需要，同时有助于弥补刑事诉讼法程序规定的欠缺之处。但初查制度在实践中存在的初查证据是否具有证据能力和初查程序侵犯公民权利等问题，严重影响了该制度对刑事诉讼程序法治功能发挥。[3]

（二）立案前禁止采取强制侦查原则以及权利本位原则

权利本位原则要求以保护合法的权利为首要目标，《规定》中将“手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息……”认定为电子数据信息。但初查阶段收集提取如通话记录、联系人记录以及银行交易记录等电子数据的行为可能在某种程度的上造成对公民权利的干涉。[4]

（三）缺乏限制性规范的任意性侦查

考虑到初查阶段收集与使用电子数据的效益价值以及我国《刑事诉讼法》的其他相关基本原则规定，调取电子数据相关资料应作为任意侦查，而非视为对当事人权利强制实施的强制侦查。初查采任意侦查方式，虽然规定明文规定不得妨碍初查对象的人身权、财产权、住宅权及通信自由和秘密权，但其一般隐私权可能受到干涉。

三、完善初查阶段收集提取电子数据的建议

（一）明确初查阶段电子数据收集使用的适用准则

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释，按照强制侦查与任意侦查的标准以及特点，对不同类型的电子数据进行分类，保障当事人重要权利在初查阶段免受侵犯。（1）初查阶段不得实施通信监控和提取含有个人隐私信息的电子数据；（2）初查中经当事人同意或通过调取证据通知书提取证据，证据持有者应当向办案人员提供；（3）初查阶段冻结电子数据需以不妨碍所有人的数据活动以及正常工作生活为要件。[5]

（二）完善电子数据收集与使用与上位法的立法衔接

电子数据的收集与使用要坚持下位法不得突破上位法的法治原则，坚持在《刑事诉讼法》框架内理解、执行电子数据证据规定。在初查阶段不得采取妨碍公民人身、财产权利的方法收集、提取电子数据；对于具有通信监控性质和秘密搜查性质的电子数据提取，应当作为技术侦查作严格的程序管理。

（三）明确《规定》中关于初查阶段收集提取电子数据的限制

《规定》赋予了侦查机关对特殊刑事案件初查阶段的电子数据收集使用权限，但缺乏相应的限制，这会导致实践中的操作违法。对此，要尽快出台相关解释，对电子数据收集、提取中需要取证措施纳入技术侦查管理做出明确规定，对初查过程中可以采用的电子数据收集、提取方法做出明确规定，以防止实践中各行其道乃至滥用权力。

[参考文献]

[1]龙宗智.寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定[J].法学，2016（11）.

[2]陈永生.电子数据搜查、扣押的法律规制[J].现代法学，2014（05）.

[3]李学军，朱梦妮.电子数据认证问题实证研究[J].北京社会科学，2014（09）.

[4]古芳.论刑事诉讼中的电子数据[J].中国司法鉴定，2013（02）.

[5]王志刚.论电子数据提取笔录的属性与适用[J].证据科学，2014（06）.