摘要：同人文，是指写作人根据已有文学作品中的人物或者主线情节进行重新创作或者继续创作的全新文学作品，且受到著作权法保护的同人文作品同样也需要独立创作、具有独创性等作品应有的特征。目前对于同人文著作权侵权尚未有相关法律的进行准确定论，而在司法理论和实践领域对于同人文著作权相关权益也有不同的界定方法。从著作权立法终极目标——推动社会文化水平提升、促进全民文学素养的前提下寻找同人文著作权侵权界定方法，才能使同人文在作品保护领域找到属于自己正确的定位。

关键词：同人文；著作权；公共利益

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0027-03

作者简介：陈露（1990-），女，河南开封人，硕士，中原工学院法学院/知识产权学院，助教，研究方向：知识产权。

一、同人文的教学意义概述

同人，来源于日本，中国对此词的记载原指有着相同志向的人们、同好。是动漫文化的用词，指“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作。它比商业创作有较大的创作自由度，以及“想创作什么，便创作什么”的特点。那么，同人文则是指在已有作品的基础上借助原作品的内容（包括人物或者情节）进行继续创作或者重新创作而诞生的新的作品。同人文创作范围目前多见之于二次元但不限于二次元，目前大部分的同人文衍生作品都是以动漫小说以及电影电视剧为基础创作诞生的，如目前比较受大众喜爱的动漫银魂、小说哈利波特系列、電影变形金刚系列以及电视剧越狱系列。且同人文改编的基础不仅仅依赖于原作品，有时还依赖于根据原作品衍生出来的其他作品。

根据同人文概念可知，它具有以下几方面的特点：第一：适当性。同人文创作是在已有作品的基础上进行再创作，不可避免的会涉及到原作品中的一些内容元素，如人物、情节等。如果在其创作过程中所涉及的内容超过了一定界限，那么就构成了抄袭行为。第二：独创性。同人文是在原作品基础上创作而成的新的作品，必定也要符合著作权法对作品的要求——独创性，才可以获得著作权法的保护。第三：依存性与冲突性并存。同人文与原作品之间是相互依存又互相冲突的存在。同人文在原作品基础上产生，但因为借鉴原作品内容的缘故，故和原作品之间产生了一定的冲突与矛盾。这就是同人文与原作品之间产生法律矛盾的根本原因。

二、同人文著作权侵权界定现状研究

（一）著作权理论界同人文侵权界定现状

1.改编作品权利边界

改编，是指以不同的表现形式再现作品的创作活动。从字面上来看，“改”与“编”是创造者新创造的劳动成果，并不是机械照搬原作品的内容。无论是在内容还是形式上面，都应该有一定程度的创新。改编权则是创造者修改新编原作品的权利。根据著作权法的规定，改编权可以由作者行使或者由其授权他人行使。改编而成的新劳动成果可以与原作品是同样类型，譬如续写或者缩写；也可以改编成为不同类型，如以文字作品为基础改编成为电影或电视剧。改编者对改编创作诞生的新劳动成果作品依法享有著作权，但是以不能损害原作品作者的著作权为行使权利的要件。

同人文以原作品中一定要素为基础进行续写或重写，这在某种程度上可以与改编画上等号，且对于改编权的行使，原作者即可以自己进行原作品的同人文创作，也可以授权他人对其作品进行同人文创作，但无论在内容上还是权利行使上都不得侵犯原作品作者的著作权。用改编权来对同人文的著作权保护进行界定是可行之策。

2.保护作品完整权界定法

保护作品完整权是著作权人身权利中的一种，是指保护作品的不受歪曲、篡改。未经著作权人许可，不得对作品进行实质性修改，更不得故意改变或用作伪的手段改动原作品。在司法实践中，保护作品完整权要求创作者在对原作品进行修改时候首先要经过作者同意，还要在修改时不能对作品进行实质性修改以及对原作品进行歪曲篡改等一系列会对原作品造成不良影响的修改，更不可以故意或者采用违法手段改动原作品。

同人文根据原作品进行创作，需要对原作品进行修改时，不仅要征得原作者同意，还要在修改时注意不要对作品实质内容进行修改，更不可运用违法手段对原作品进行有消极影响以及不良后果的修改。用保护作品完整权对同人文进行修改也是可行之策。

3.反不正当竞争法界定法

在著作权法乃至知识产权法没有对同人文进行明确的法律保护之前，与同人文有关的法律保护也可以用反不正当竞争法来进行。根据目前著作权法乃至整个知识产权法与反不正当竞争法的关系，在同人文如何进行法律权利界定尚未尘埃落定之前，用反不正当竞争法进行权利界定与判定也是可行之策。以《湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案》①为例，在这起判决中，著作权与反不正当竞争两个不同法律领域有了交叉。虽然并不是与同人文相关案件，但是在同人文创作以及权利界定方面为侵权判定提供了新思路与新方法。在后来的玄霆公司与天下霸唱、金庸与江南的同人文著作权纠纷案件中，也出现了反不正当竞争的身影。如果原作者认定同人文侵犯了原作品的权利，在同人文创作中不正当的利用了原作品的影响力等已有的相关市场资源，可以用反不正当竞争法对其进行界定。

（二）著作权法司法实践下同人文保护现状分析

在司法实践中，关于同人文侵权案件判例目前为止并不多。在素有我国第一起“同人文”案件的《鬼吹灯》与《摸金校尉》案中，最后结果以法院驳回了玄霆公司针对天下霸唱的诉讼请求为结局。该案中，被告张牧野（笔名天下霸唱）2007年将其所创作的《鬼吹灯》原著两部共八卷的著作权中的财产权全部转让给玄霆公司；而在之后，天下霸唱又使用《鬼吹灯》作品中的角色设定等同人元素进行了同人创作，诞生了《摸金校尉》，并由先锋出版公司授权群言出版社出版发行。法院审理认为：原告玄霆公司所主张的人物形象等要素是由被告天下霸唱原创而得，且在《鬼吹灯》系列著作财产权转让时并无约定明确排除天下霸唱改编权等相应权益的情况下，作为小说系列原著的作者，天下霸唱自始有权使用其在原著小说中的相关要素创作新的同人作品，其并不构成不正当竞争。

而著名作家金庸状告作者江南其同人文作品“《此间的少年》”侵犯其作品著作权案件也将同人文侵权等相关问题推到了风口浪尖。此案中，原告金庸方诉称，金庸在2015年期间发现，在大陆发行的文学作品《此间的少年》内容中人物名称、关系等相关要素均来自于原告《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等相关作品，且这些同人创作元素之间的关系与原告作品产生实质性的相似。此外，《此间的少年》没有标明改编来源，且在创作时对原作品中人物性格进行了修改，侵犯了原告的保护作品完整权、署名权等一系列权利，且被告利用原告作品的知名度吸引作者、牟取竞争利益，构成不正当竞争。而被告江南方辩称，《此间的少年》是江南留美期间创作的作品。原告小说时代背景、故事框架、主题层次结构均为古代，与江南所创作同人作品《此间的少年》截然不同。且《此间的少年》在发表后网络搜索关键字均为青春、时光等与原告古代、武侠等不相关的词语，故而并不构成实质性相似。目前案件正在审理当中。

以上两起案件表明，目前在我国对于同人文侵权界定的方法中，改编权、保护作品完整权以及反不正当竞争这三种均可适用。但三者侧重的重点有所不同，改编权侧重于作者主动行使的一种积极性权利，因为改编权的行使只能是作者自己或者作者授权别人行使，其他人不能在未被授权的情形下改编原作品；保护作品完整权侧重于作者被动行使的消极权利，只有作品被实质性改动或者有人对作品进行歪曲、篡改或者其他造成丑化的行为时，作者才可以行使保护作品完整权去保护作品的正向影响力。而反不正当竞争所侧重的方面更为宏观，涉及到作品的影响力、读者群、普及度以及市场扩散接纳能力等方面，以及诚实信用原则的，有用原作品上述要素“搭便车”或具有相似行为的均可纳入反不正当竞争中进行界定。

三、公共利益平衡与版权保护

（一）公共利益与著作权法的关系

著作权法虽为“私权”，但因为其权利的特殊性，仍旧具有“公权”的一部分特质，这就为著作权法与公共利益两者之间造就了可联系的纽带。著作权法在传统意义上被认定为是构成“私权”的一个方面，且目前中国立法体系中，著作权法乃至知识产权法均为民法的一个组成部分。但是，由于从国家发展需要以及社会公共利益等方面考虑，且著作权法所保护的客体——知识成果的特殊性和对国家社会发展的巨大助推力，著作权就有了“私权”与“公权”的双重属性。著作权法不仅关系到私人的知识财产利益，也关系到整个社会乃至国家文化发展。所以，尽管著作权法以法定的形式对权利人的著作权人格权和财产权进行了确认和保护，但是寻求对社会公共利益的保障，平衡著作权法私人利益与公共利益就成为了著作权法的目标与意义。

著作权法为实现公共利益的目的，在法律中有明确规定，譬如合理使用、法定许可、强制许可。著作权法不仅关注与对作者个人权益的保护，更应该加大对社会广大使用者权益的保护力度。②

（二）公共利益与著作权法保护平衡下的同人文侵权界定

同人文作为在原作品基础上再次创作而产生的新的文学作品，从某种意义上来说正是著作权法公权领域的使用与著作权法私权领域的保护之间的碰撞与对抗。同人文的创作是建立在原有作品基础之上的，这表示同人文的创作者必须首先阅读或者浏览过原作品，是处在公共利益领域社会大众的作品的“使用者”，而原作品的作者，自然而然就是私权领域的“权利者”。当公共利益范畴的社会“使用者”与私权领域范畴的个人“权利者”之间出现矛盾冲突，产生同人文这一文学作品形式时，对其权利以及侵权的界定就不单单是只考虑著作权法一个方面就可以完善解决的。

著作权法虽然保护的是作者的个人富有独创性的文学成果，但是从最终意义以及根源考虑则是为了鼓励创作出更多优秀的文学艺术作品。如果一味保护原作者私权领域的权益而忽视社会公共利益的需求，会阻碍导致整个社会文化发展的进程，妨碍文学水平以及全民文学素养的提升；但如果过于侧重保护公共利益而忽视对原作品权利人自身权益的保护，则会打消创作者的积极性，这在一定程度上对于作品的创作以及长远的文学发展也会起到不可忽视的消极作用。如何平衡“私权”与“公权”两者的关系，在两个方面为同人文权利以及侵权界定找寻一个最合适的定位以及认定方式才是我们接下来需要努力解决的问题。

（三）公共利益与著作权法保护平衡下同人文理论以及司法实践保护现状

从目前学界理论以及司法判例中，我们可以看到：首先，虽然目前对于同人文侵权理论界定的方法有改编权界定法、保护作品完整性界定法以及反不正当竞争法，但是司法实践判例中可知，对于同人文的侵权判定，都是由“改编权+反不正当竞争”、“保护作品完整权+反不正当竞争”等这种多种组合的法律形式而出现的，以单独的法律权益进行同人文侵权界定的目前为止还不存在。就如金庸在诉江南案件中，原告律师就以被告侵犯原告“保护作品完整权+署名权+不正当竞争”等权利为诉求起诉到法院的。其次，目前同人文法律保护以及确权侵权依旧不明晰，同人文表现的形式不仅有日常生活中常见的文字形式，也是互联网中的数据形式。只不过目前的司法判例中还未出现因为网络同人文侵权而被诉诸法院的情形。但我们应该具有前瞻性及长远眼光，网络同人文侵权认定相比文字形式作品同人文的侵权认定更具复杂性，不仅包括了原作品人、同人文作者权利的碰撞，或许还会将网页制作者及所有者、网站运营商以及相關网页贴吧的管理者的相关权利义务包含其中。第三，目前同人文作品市场处于一种无人监管的状态，很多同人文作品不仅仅满足于单纯的自我欣赏与网络传播，同人文作者包括相关的出版社看中了同人文市场的商机、同人文作者优美的文笔以及自己所拥有的粉丝群，而纷纷转战实体书籍市场产业，且根据已有网络读者而进行的实体书籍的贩卖会成为以后的同人文创作者利益来源的最大方面，这也会成为激发同人文创作热潮以及同人文出版的推动力。合理规范同人文创作，在同人文创作源头对其权利以及侵权行为界定进行规范，才可以更加合理有效的对同人文市场发展进行规制，促进文化作品产业健康有序的发展。

从维护公共利益、平衡社会文化发展与个人著作权权益角度出发，对同人文的侵权界定则需要考虑多方面的因素：第一，从中国国情角度出发，目前中國国内社会文化发展处在一个高速发展阶段，“百花齐放、百家争鸣”的热潮持续推动者文化产业的迅猛前进。为了激发文学创作者的创作热情，鼓励保护优秀作品的创作动力与权益，对同人文的侵权认定尺度应该在一定程度上有所放宽。第二，从原作品权利者角度出发，同人文依托原作品而产生，没有原作者对原作品付出心血创造出的优秀的原创文学作品，就不可能会有同人文的创作来源，更不论优秀的同人文作品如雨后春笋版的出现。对原作品作者权利的重视，才可以防止再创作作者以同人文创作之名侵害原作者的权利，侵害原作者的著作人格权、财产权等一系列权利。第三，随着社会经济发展，同人文创作的方式趋于多元化多样性。对于同人文侵权界定也不仅仅局限于著作权法范畴，反不正当竞争法、商标法等知识产权领域内其他的法律也越来越多的参与到同人文权利及侵权判定中来，也为同人文法律界定提供了更多样更广阔的思路。

[注释]

①湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[EB/OL].http：//www.66law.cn/laws/53743.aspx，2017-10-2.

②H.R.Rep.No.2222，60th，Cong.，2d Sess 7（1909）.

[参考文献]

[1]百度百科“同人”[EB/OL].https：//baike.baidu.com/item/%E5%90%8C%E4%BA%BA/18409643？fr=aladdin.

[2]百度百科“保护作品完整权”[EB/OL].https：//baike.baidu.com/item/%E4%BF%9D%E6%8A%A4%E4%BD%9C%E5%93%81%E5%AE%8C%E6%95%B4%E6%9D%83/5373869？fr=aladdin.

[3]湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[EB/OL].http：//www.66law.cn/laws/53743.aspx，2017-10-2.

[4]我国首起“同人小说”案宣判！天下霸唱侵权了吗？[EB/OL].http：//www.ccpit.org/Contents/Channel_3586/2017/0606/818937/content_818937.htm.

[5]“郭靖黄蓉”到底是谁的？金庸状告江南索赔百万[EB/OL].http：//news.163.com/17/0427/08/CJ12Q9FI0001899N.html.

[6]H.R.Rep.No.2222，60th，Cong.，2d Sess 7（1909）.