文◎徐婉娴

［基本案例］2015年开始，被告人甲、乙等5人先后以通过QQ、微信发送卷烟广告，由各被告人联系下家，由上家发货的方式销售卷烟，并利用支付宝、微信进行资金往来，同时，被告人甲、乙又发展下家代理，即被告人丙等5人。经查，各被告人均未取得烟草专卖零售许可证，且非法经营数额均在人民币5万元以上。

互联网时代带来的法律问题,因其自身特征而呈现出与传统犯罪存在的问题的不同，其分析方法又涉及大量电子数据的运用，这就对该种证据形式的审查提出了新要求。得益于网络的广泛应用，本案10名被告人均在无实体店铺的情况下，通过网络非法销售卷烟，且涉案数额远远大于实体经营下的涉案数额。在承办此类案件过程中，笔者发现依赖于虚拟空间的经营模式与传统模式存在很大不同，尽管核心均在于销售金额的认定，但在分析思路上仍应另辟蹊径。

一、非法经营数额的认定路径

（一）证据的确定

为了逃避法律追究，被告人通常会购买黑账户（即他人名字的支付宝账户）用于犯罪并对侦查机关隐瞒。无论是微信号、QQ号或者支付宝账号，都存在使用他人信息注册的情况，且通常存在多个账户，因此就要确定其用于犯罪的具体账号。微信与QQ账号均能通过对手机、电脑的电子物证勘验来确定。支付宝账号的确定，一方面可以通过聊天记录中显示的资金往来账户，另一方面，即便注册该账号的身份证、姓名、邮箱系他人所有，仍可以被告人使用的手机号码作为协查信息，获取其使用的所有支付宝账号，而这完全得益于侦查技术的日益先进。

(二)证据的对应审查

1.通过支付宝交易的场合。随着电商的发展，支付宝已被广泛运用于日常生活中，单审查调取的支付宝账单，并不能区别交易收入和其他日常收入，需结合其它证据予以区分明确。在本案中，各被告人均有手机、电脑等通讯工具被扣押，故侦查机关对扣押的通讯工具进行电子勘验，提取被告人QQ或者微信的聊天记录。通过查看聊天记录，转账截图、交易双方聊天内容等可以确定某笔交易准确的交易时间、数额，对应至支付宝账单中，以明确该名买家的支付宝ID（ID具有唯一性）。如双方于2017年2月27日下午13:21分以330元的价格达成一笔交易，对应到该被告人支付宝账单中，2017年2月27日13:21分，交易额为330元的交易记录，即可确定为上述买家与该被告人的交易。依据明确的买家ID，筛选出该买家ID与被告人间的所有交易，即为被告人与该买家间的非法经营数额，以此类推，计算出完整的非法经营数额。

值得注意的是，依据聊天记录确定买家，继而确定非法经营数额，准确地说，是小于被告人实际非法经营数额的。但在案件的处理过程中，法律认定本就无法等同于真相，我们在确定数额的过程中，得出的经营额因小于实际经营额，并不会损害被告人的利益，故是可以采纳的。

2.通过微信支付的场合。可根据双方聊天记录中出现的转账记录予以确定。在微信聊天记录中会直接出现“转账××元”的固定格式，若是通过微信红包，则需要通过聊天内容予以确定，无论是转账或者发红包的形式，均可通过逐笔交易金额相加的形式，此种方式虽然计算繁琐，但具有确定性，计算得出的数据较为准确。

二、非法经营数额认定中的质疑与应对

（一）排除合理怀疑

在办案过程中，被告人提出辩解，若辩解存在一定的合理性，而司法机关又无法反驳的，通常会按照“有利于被告人的原则”进行处理。但就网络犯罪而言，仅依据被告人的辩解，对非法经营数额予以扣除不妥，理由如下：

1.从本案10名被告人的聊天记录发现，绝大部分的被告人都具有一定的反侦查意识，如购买多个支付宝黑账户用于资金流转，使用多个微信、QQ账号，对“聊天记录”及时清除等，甚至部分被告人会传授代理上述手段方法，加大了司法机关取证的难度。因网络应用的广泛性、销售对象的发散性，被告人提出的辩解往往具有一定的合理性且难以查证，如果简单地扣除非法经营数额，如此办案会造成被告人规避法律，效果较差，且法律认定的数额与实际经营数额相差太远，无法做到罪责刑相适应。

2.有种观点认为,可以参照界定赌资与正常资金流动的方法。根据2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪被告人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。［1］笔者赞同该种观点，网络的广泛应用更加便利犯罪，也使得危害性远大于传统犯罪，买家分散于全国各地，使得司法机关向证人取证几乎不可能，故需严厉打击。对涉及的非法经营数额也当谨慎确定，否则容易放纵罪犯，使得网络犯罪愈演愈烈。因此，被告人提出辩解，应当承担一定的举证责任，提供一定的证据。

故对于大部分被告人提出的曾销售其他产品的辩解，若无证据支持，不应采纳。但若有证据支持，无法排除合理怀疑的，应当予以支持。如其中一名被告人曾提出，因上家涉嫌欺诈，在某一时间段内部分客户收到的均系糖果而非香烟，并且提供了该部分客户的名单和该事件发生的时间，经审查，其与上述客户的聊天中，的确涉及上述时间以及有关被欺诈的对话，故对该辩解予以支持。而另一被告人则提出辩解，曾利用支付宝“洗钱”。因上家只接受支付宝，而下家经常会使用微信转账，容易发生微信账户内余额较大，而支付宝账户内余额不足以向上家支付，故会通过微信转账一定数额给同行（可能是串货关系，也可能是代理关系），再由同行将该数额通过支付宝转入。由此出现该同行与被告人间的交易额中有部分并非系销售香烟的金额，需予以扣除。经审查，该被告人的聊天中，的确曾涉及上述“洗钱”行为。那么在此种情况下，如上所述，因聊天记录部分缺失，支付宝记录中有部分交易金额并无聊天记录予以印证，但该部分交易金额中仍存在“洗钱”的可能性，故若在现有的聊天记录中已发现被告人有洗钱行为，基于该辩解已有证据表明具有一定的合理性，应当严格按照聊天记录中涉及的交易时间、价格、转账记录等逐笔确定每笔交易。

（二）邮费无需被扣除

一种观点认为，根据司法解释，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。也就是说，“销售金额”包括价款和价外费用（如邮费），运输费用作为商品从卖家转移到买家的交易支出，商业惯例中通常被视为买家的购物成本，实体交易中运输成本往往不计入买家的销售金额，因此，在网络销售中，从遵循商业惯例角度，并基于公平和有利于被告原则，“邮费”应当在销售金额中予以扣除。［2］上述关于销售金额的定义来源于 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。而根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。该司法解释明确规定售烟的非法经营数额就按照销售价格计算。故邮费是否需要计入内的讨论核心为销售价格是否包含了邮费。在传统销售模式下，因大部分的销售都是通过面对面在店铺内完成，因此，基本不存在这一问题。但对于网络模式的售烟而言，邮寄是必然步骤之一。笔者认为邮费应当计入在内，理由如下：

1.销售价格本身就包含了各项成本，而不论各项成本的归属。销售价格的计算公式为：销售价=成本价×（1+利润率）。成本价就是商品取得的价值。如果是自己生产的商品，其成本价包括转移到商品里的原材料、工人工资、应该分摊的折旧费、生产管理人员工资、水电费、维修费等；如果是购进的商品，成本价即商品的购进价值。《企业会计准则- 存货》中规定：“存货成本包括采购成本，”加工成本和其他成本。其中采购成本一般包括采购价格、进口关税和其他税金，运输费、装卸费、保险费及其他可以直接归属到存货采购的费用。［3］可见，运输费用是包含在成本内的。定义中提到的各项成本，尽管利益归于不同的人，如运输费归承运人，税费归国家，房租归房东，但实际上都是转化为商品价值，转嫁在消费者身上。在传统模式即实体店销售中，商家从上家进购货物自行储存，运输路径为上家——商家，再由商家面交消费者，而网络模式的销售中，运输路径为上家——消费者。除了收货对象的区别，二者并无实际区别，其运输费用也都是归益于运输公司，故在传统模式的销售中，该运输费用需要纳入成本，在网络模式的销售中，也应当纳入成本。

2.销售金额是指销售商品所获得的全部收入。最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中明确表示，行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入即非法经营数额。全部收入当然也包括收取的邮费，而不论收取的形式是包邮或者额外收取。实际上，无论是将利润压到最低，告诉买家必须另行支付邮费，还是先提高利润，再使用包邮的策略，最终邮费均需转嫁到消费者身上，是否包邮只是卖家综合利润空间、市场惯例消费者心理等因素而使用的一种销售策略，认为这种销售策略影响定罪量刑的经营数额，显然是不妥当的。

而邮寄的另一种形式——到付，笔者认为不能计入非法经营数额中。这样的观点是否会产生一个悖论，即邮费支付方式不同导致非法经营数额的计算不同？笔者认为：一方面是因为到付的邮费并非商家收取，很难按照上述定义评价为商家销售商品的收入；另一方面，收取邮费形式不同导致计算方式不同并不会有失公平。网络交易之所以快速发展，是因为其高效、便捷，预付邮费可以节约消费者的时间成本，使其无需花费时间等待即可获取商品，但是如果使用到付形式，那就意味着消费者必须花费一定的时间等待商品、接受商品以及支付现金。故在网络交易中，很少有消费者会采取到付的形式。换言之，预付邮费实际上是促进了网络交易，就本文案例而言，是促进了犯罪的发展，使得犯罪数额更加庞大。

3.不能将邮费评价为商家代理物流公司收取。其一，假如将邮费独立出来，评价为商家代理物流公司收取，那么对于包邮的产品而言，号称邮费商家承担，就无所谓包邮，而另行收取的邮费算是代收。如上所述，是否包邮只是商家的一种销售手段，其实质上都是向消费者收取了邮费。故评价为代收会陷入矛盾圈。其二，从实际案例看，邮费由商家收入，但其支付的真实运费数额，买家不会过问，如本案当中，通过聊天记录的审查可以发现，卖家在告知买家需要支付邮费时，无论是物流为较为发达、费用较为便宜的江浙沪，还是物流欠发达的新疆、云南等地，邮费统一收取10元，这样的邮费设置显然与现实不一致。因此，网络销售中的邮费，是属于商品销售的一部分，而不能简单视为卖家代收。

4.合理把握数额认定的界限。正如上分析，网络非法经营犯罪较之传统销售，成本十分低廉，但其社会危害性、对法益的侵害却远远高于传统类型的非法经营。在网络犯罪中，邮费这一成本的支出犹如实体店铺成本一样，是必不可少的，也是网络销售除了商品本身的价值外，几乎唯一的成本了，如果将邮费予以扣除，相当于进一步降低网络经营的犯罪成本，不利于遏制犯罪。

综上所述，在互联网犯罪率一直呈上升趋势的情况下，办理此类案件出现的诸多问题，均无法照搬传统犯罪的处理方式，需结合大数据背景下互联网的特征具体分析，以达到法律效果与社会效果的相统一。

注释：

［1］参见浙江省人民检察院编：《李书杰等人销售假冒注册商标的商品案》，载《案例指导》2014年第2期。

［2］同［1］。

［3］参见http://baike.baidu.com/link?url=tLs40X0c541z CJVfIl_L10i_O8lgNHto7YxY79Noqw3P-DjzJqcGFst24 ezn-K10DHVjCo9GKIPYtcmEYWutuXTophiriNfF-S wVLxKgPfQjFbbc2ia4yeHSEeGJA5Pko，访问日期：2017年4月20日。