文◎耿元光

《刑法修正案（八）》将入户行为规定为盗窃罪的构成要件之一，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条将入户行为作为“其他严重情节”，在盗窃数额达到“数额（特别）巨大”百分之五十的条件下，规定为加重的构成要件。同时，在司法实践中，在盗窃数额达到入罪和法定刑升格的数额时，非法入户一般作为从重情节予以考量。因此，非法入户行为在盗窃罪中具有入罪、法定刑升格、从重处罚三项功能，其重要性不言而喻。当前，对于入户盗窃的认定一直是理论界和实务界探讨的热点问题，入户盗窃类型也不断被更新和确认，如合法入户后临时起意实施盗窃的行为不构成入户盗窃、合租者进入可以随意进出的合租屋内实施盗窃的行为不属于入户盗窃，［1］利用入户盗窃所得车钥匙在户外窃取摩托车的行为属于入户盗窃等。［2］随着司法实践的不断深入，入户盗窃行为不断涌现一些新类型，分析评判这些新类型对正确认定入户盗窃罪具有重要意义。

一、具有非法侵入住宅行为但欠缺入户特定非法目的的，不构成入户盗窃

［案例一］被告人陈某等三人与被害人吴某因琐事而产生积怨，2017年4月3日，陈某等三人到吴某家门外敲门并大喊让其开门，吴某未开门并让陈某等三人离开，陈某等三人遂强行打开院门进其院内，吴某阻拦未果，陈某等三人又强行进入屋内与吴某争吵，争吵过程中，与陈某同行的薛某私自将放置在床头柜上的一个价值300元的Zippo打火机随手拿走，后陈某等三人离去。

观点一：薛某构成入户盗窃。理由：入户盗窃是盗窃行为与非法侵入住宅行为的结合，薛某与陈某等人构成非法侵入住宅罪，且薛某还实施了盗窃行为，因此薛某单独构成入户盗窃。

观点二：薛某不构成入户盗窃。理由：入户盗窃并非盗窃行为与非法侵入住宅行为的简单相加，薛某的盗窃目的系在户内临时产生，薛某与陈某等人仅构成非法侵入住宅罪。

笔者同意观点二。本案中薛某与陈某等人构成非法侵入住宅罪的共同犯罪当属无疑，关键是薛某单独构成入户盗窃是否要求具备入户的特定非法目的。

首先，入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的简单相加。入户盗窃不仅仅在侵害住宅安宁权方面增加了盗窃的违法程度，而且鉴于“户”的隔离性和私密性，在入户盗窃过程中，行为人很容易使用暴力手段从而转化为入户抢劫或构成其他暴力性犯罪，且户内人员实施自救行为也必然受限，因此盗窃中具备非法入户行为要素的，在给予刑法评价时要高于非法侵入住宅罪与盗窃罪数罪并罚的幅度，这在立法上也予以充分体现。此外，入户盗窃不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪和盗窃罪，所以入户盗窃成立盗窃罪并不是牵连犯从一重罪的法律 根据。［3］

其次，正是由于入户盗窃的违法程度要高于非法侵入住宅与盗窃分别单独评价后数罪并罚的违法程度，因此只有两种不法行为具有紧密联系的情况下才能构成入户盗窃。两种不法行为具有紧密联系在刑法上主要体现为牵连关系、吸收关系、结果加重等方式，在入户盗窃的情形下，非法侵入住宅需要作为户内盗窃的手段行为才能形成紧密联系，因此当非法侵入住宅的主观目的为盗窃目的的情况下，就可以认定为入户盗窃，这就将在户内临时起意盗窃的行为排除在入户盗窃之外。

然而，主观目的与客观行为之间不能苛求完全统一，否则不能有效发挥刑法对复杂社会实践的规制作用，故入户之时的主观目的也不能仅限于盗窃目的。对于入户抢劫，根据相关司法解释，其入户之非法目的呈现扩张趋势，从“为实施抢劫行为”，“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”，直到“以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为‘入户抢劫’”，司法解释最终将入户抢劫之非法目的扩张至侵害人身、财产类型的法益。关于入户盗窃要求何种非法目的，相关司法解释并没有作出具体规定，有学者认为，行为人以非法占有他人财物等非法目的而进入他人住所可认定为入户盗窃，［4］也有学者认为，“入户”属于强奸、杀人等侵害人身犯罪的超规范构成要素，根据全面评价原则，入户的非法目的还应包含侵害人身法益的目的。［5］笔者认为，鉴于入户盗窃侵害多重法益的特征，以及根据举重以明轻的基本原则，入户盗窃的特定非法目的可以借鉴入户抢劫所要求的非法目的。

本案中，薛某盗窃目的是在入户之后产生，虽利用了非法侵入住宅的便利，但不能由此判断入户与盗窃两种不法行为存在紧密联系，且薛某非法入户之时不具有侵害户内人员的人身、财产的特定非法目的，因而不构成入户盗窃。

二、欠缺户主对行为人户内活动的意思表示，可以评价为非法“入”户行为，行为人在户内盗窃的构成入户盗窃

［案例二］被告人靳某与受害人张某系朋友关系，2018年2月20日，靳某到张某所在某公寓楼家中玩耍，无意中发现张某卧室抽屉内有现金，遂临时起意决定盗取。靳某先是谎称要离开，张某要送其出门，靳某说“不用了，自己走”，后靳某打开房门后又关闭房门以故意制造开关房门的声音，其实隐匿于厨房内，待一个小时后张某离家外出，靳某进入卧室窃取现金3500元。

观点一：靳某的行为仅构成一般盗窃，不构成入户盗窃。理由：靳某系经过户主允许而合法入户，虽然隐匿于户内实施了盗窃行为，但入户之前没有盗窃的非法目的，盗窃目的系入户后临时产生。

观点二：靳某的行为构成入户盗窃。理由：靳某合法入户后，又欺骗户主，让户主误认为自己已经离开，实则隐匿于户内，侵害了户主的住宅安宁权。

笔者赞成观点二。本案的争议焦点在于，合法入户后谎称离开并隐匿于户内的行为是否侵害了住宅安宁权。首先，一般认为，在户内临时起意盗窃财物，由于不具有入户的非法性因而不构成入户盗窃。本案中，盗窃目的确系临时起意并产生在户内，但住宅权是决定谁被允许或者不被允许在确定的受保护空间内停留的自由，［6］因此还应当判断户主允许行为人在户内活动的意思表示是否真实，显然本案中的户主并不知道行为人在户内隐藏的事实，也就欠缺意思表示。

其次，入户盗窃要求“入”的非法性，就体系解释而言，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而不退出，严重影响他人居住与生活安宁的行为，［7］因此，非法侵入住宅罪“入”的行为包括积极作为和消极不作为两种形式，本案前期“入”的行为具有合法性，而谎称离开实则隐匿户内的行为虽然没有“入”的动作，但使得户主误认为其已经离开，欠缺户主的意思表示，可视为消极不作为的“入”的行为方式，这并没有超出大众对“入”的价值判断。此外，就目的解释而言，入户类犯罪除了保护犯罪本身所侵害的法益之外，还需要保障公民对“户”的安全性、私密性、生活性等机能的信赖利益。隐匿于户内的行为对每一个人而言都会破坏“户”的各项机能，继而侵害住宅安宁权。

最后，既然隐匿于户内的行为可以评价为消极不作为的“入”的行为方式，那么如果是为了实施盗窃目的而隐匿于户内的，则就表明入户与盗窃具有刑法意义上的紧密联系，构成入户盗窃。综上几点，本案的情形构成入户盗窃。

三、虽有非法侵入住宅的行为，但实质上不具有侵害住宅安宁权的现实危险，不构成入户盗窃

［案例三］2016年4月3日，被告人詹某在胡同里闲逛，见某住宅院门未关闭，距院门里大概1.5米处有一电动自行车，车坐上放一女士包，詹某遂产生盗窃意图，见周围及院内没人，遂即迅速冲入院内将包拿走。事后查明，包内仅有卫生纸、钥匙等少量财物，包价值约50元。

观点一：詹某行为构成入户盗窃。理由：詹某非法入户，且盗窃目的产生在入户之前，符合入户盗窃的构成要件。

观点二：詹某行为不构成入户盗窃。理由：詹某虽形式上符合入户盗窃行为，但实质上没有侵害住宅安宁权的现实危险。

笔者赞成观点二。“非法侵入住宅罪属于形式犯，即行为无价值的成立即意味着犯罪既遂，除此之外不需要结果为条件”，［8］因此评价是否侵害住宅安宁权的法益不要求实际上发生了损害住宅安宁权的结果，只要有行为就推定对法益具有抽象的危险。非法侵入住宅的行为人虽可视为抽象的危险犯，但犯罪的本质是侵害法益，要么有实害，要么有危险，不管是具体的还是抽象的，都是现实的危险，如果现实中没有危险就不必也不能动用刑罚惩罚，［9］因此抽象的危险犯也需要具备法益侵害的现实危险。危险犯中的 “危险”是指行为客观上对法益造成侵害的危险，即侵害法益的可能性与盖然性，［10］具体在入户盗窃中，即是对户内财产和人身等物质性利益侵害的可能性，对户内生活和居住安全等精神性利益侵害的可能性。

本案中，詹某一方面仅盗取了可以直接看到且距院门不远的财物，可评价为触手可及的财物，不具备对户内其他财产和人身等物质性利益侵害的可能性；另一方面詹某主观上仅盗取包的目的很明确，整个过程仅几秒钟，且没有进一步到院内寻找其他财物实施盗窃的行为，按照大众的通常情感，也不具备对户内生活和居住安全等精神性利益侵害的可能性。此外，住宅安宁权虽然包括住宅内财产的安全，但当所盗窃目标明确固定时，不宜将侵害该财产等同于侵害了住宅安宁权，否则就违反了禁止双重评价原则，反之，若所盗窃目标并不明确固定，对所盗窃财物具有概括性故意时，侵害财产可以作为侵害住宅安宁权的评价标准之一。

四、进入多户居住但各户之间不具有家庭关系的四合院内实施盗窃的行为不构成入户盗窃

［案例四］2017年2月3日，李某深夜翻墙进入某四合院内实施盗窃，仅在院内盗走少量财物，未进入屋内盗窃。事后查明，该四合院为一户人家所有，但户主将房屋租给了五户人家，该五户人家房屋均为独立房屋且不具有家庭关系。

观点一：李某行为构成入户盗窃。理由：该四合院虽有多户居住，但其属于封闭的院落，是供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所，符合“户”的特征。

观点二：李某行为不构成犯罪。理由：该四合院符合供他人家庭生活的特征，但不符合与外界相对隔离的特征，多人居住的院落在一定程度上属于公共区域，因此李某行为既不构成盗窃罪，亦不够成非法侵入住宅罪。

笔者倾向于同意观点二。首先，刑法意义上的“户”除了具有供他人家庭生活的功能性特征和与外界相对隔离的空间性特征之外，从大众的社会认知和文化习俗角度，“户”还具备潜在的独立性特征，有学者在论述入户抢劫罪中指出，抢劫罪中的“户”应当是指一户人家，而不应是门、门第、户头或其他含义，即“户”本身应具有独立性，它的社会功能是为了将“此户”区分于“彼户”。［11］最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》之所以将集体宿舍、临时搭建工棚等场所排除在“户”的范围之外，除了不符合两个特征之外，这些场所还具有供多人居住使用的共性特征。此外，“户”与家庭紧密相关，家庭是由具有血缘关系或婚姻关系所组成基本生活单元，因此独立性特征也是基于家庭关系所产生的特征，如三代人所居住的四合院虽是多人居住，单独来看，每一代人都可构成“户”，但由于各户之间家庭关系的紧密性，其也具有独立性特征。本案中的四合院虽是一户人家所有，但客观上由五户人家所共同居住，且该五户人家不具有任何家庭关系或其他密切关系，故该四合院的院落不符合“户”的独立性特征。

其次，多户居住的四合院院落在生活功能上具有相对的公共性。生活功能是“户”的主要特征，虽然该院落是供他人生活的场所，但生活本身还具有相当的私密性，该院落实际上属于多个家庭所共同使用，就单个家庭而言，不具有私密性，而具有相对的公共性，因此，就其生活功能而言，达不到刑法意义上“户”对生活功能的要求。

最后，多户居住的四合院院落在空间上相对隔离的程度较弱。入户盗窃要求空间范围隔离的 “相对性”，此“相对性”需要与生活功能相结合才能正确认定，此“相对性”不仅指不同物理空间之间具有门、院墙等隔离物，同时还具有不同独立生活空间的相对隔离性，这是区分此户与彼户，户与其他建筑物的重要标准。如浙江省2015年颁布的《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》中规定“合租者在租房内盗窃其他租住者财物的，如果是在客厅、厨房等内部公共区域盗窃的，不作为入户盗窃；如果是进入其他租住者的房间盗窃的，则应视为入户盗窃”，租住的公寓房本身就具有户的功能特征和空间特征，而在该公寓房之内又产生了户内户，其就表明了“户”是动态、相对的概念，而非静止孤立的概念，空间隔离的相对性需要结合生活功能来动态认定。回顾该案，多户居住的四合院院落虽然与外界空间在物理上相隔离，但结合多户共同生活的特征，也可认定其空间上相对隔离的程度较弱，接近于公寓楼共用的走廊、平台等，达不到刑法上对“户”隔离性的要求。因此，综上几点，本案不构成入户盗窃。

注释：

［1］参见王瑞琼、王娇霞：《认定入户盗窃须以非法入户为标准》，载《人民司法》2016年第14期。

［2］参见《巫建福盗窃案》，载《刑事审判参考》第108集，法律出版社2017年11月版。

［3］张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社 2016年版，第953页。

［4］参见缪树权：《“入户盗窃”争议问题研究》，载《中国检察官》2017年第10期。

［5］参见袁博：《论“入户盗窃”的行为类型与定罪处罚》，载《中国检察官》2017年第10期。

［6］参见王复春：《论非法侵入住宅罪客观构成要件符合性的判断》，载《河南财经政法大学学报》2016年第2期。

［7］段晓东：《小额入户盗窃不宜认定为非法侵入住宅罪》，载《人民法院报》2016年6月22日。

［8］同［6］。

［9］于志强、郭旨龙：《抽象的危险和危险的具体化路径——以醉酒驾驶中抽象危险的判断为视角》，载《法律适用》2015年第1期。

［10］同［3］，第 111 页。

［11］袁剑湘：《论入户抢劫中“户”的界定》，载《河北法学》2010年第4期。