摘 要 防卫过当是各国刑法中十分重要的内容。我国1997年修订《刑法》第20条对防卫过当做出修改之后，其保护防卫人防卫积极性的价值取向更加明确。但是法条在实际适用中仍存在许多问题。如防卫过当概念不明确，防卫限度规定不够具体，对防卫过当的罪过形式也没有统一规定。厘清这些问题对正确使用正当防卫保护公民人身和财产权利具有十分重要的意义。此外，《刑法》第20条第三款的设立，让一部分人认为我国设立了无过当防卫权，这种说法有失偏颇，无过当防卫权的提法会误导民众，不建议使用。

关键词 防卫过当 正当防卫 防卫限度 罪过形式

作者简介：天津市东丽区人民检察院案件监管部综合管理组课题组，成员包括：孙敏英、吕晶晶、於成洋，天津市东丽区人民检察院干警。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.335

一、 防卫过当释义

防卫过当与正当防卫一字之差，却是两个完全不同的含义。分析以下几个关于防卫过当的定义，“在实行正当防卫的过程中，防卫人超过了正当防卫的必要限度，使不法侵害人受到不应有的危害，就是刑法理论上所说的防卫过当。” “防卫过当，是指正当防卫已经明显超过必要限度造成不法侵害人的重大损害，并且应当负刑事责任的行为。” 也有人认为“防卫过当是指防卫人仅仅是出于防卫的意图，却在防卫的时候，由于故意、过失或者无法预见的原因，导致对不法侵害人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害。” 还有的人认为，防卫过当其实属于正当防卫，只是在防卫的时候超出了正当防卫的必要限度；或者认为正当防卫与防卫过当就像是一般与特殊的关系，也就是说一般情况下，正当防卫不负刑事责任，例外的时候即防卫过当，应该负刑事责任。

防卫过当与正当防卫性质不同，厘清两者的关系对我们正确理解防卫过当具有积极的意义。防卫过当包括正当防卫成立的一切条件，即存在非法侵害，非法侵害正在进行，防卫的行为针对非法侵害者，且防卫人具有防卫的目的，这四个条件可以概括为基础条件、时间条件、对象条件以及主观条件。但是，防卫过当存在一个特有的限度条件，即防卫造成了明显超过必要限度的重大损害。因此我认为正当防卫与防卫过当是并列 关系，他们都以防卫人具有防卫意图为基础，但是由于行为强度和结果程度的不同，造成防卫过当和正当防卫获得不同的法律评价，而且防卫人也承担不同的法律责任。换个角度，正当防卫不构成犯罪，不负刑事责任；防卫过当构成犯罪，应负刑事责任。从刑事责任的有无看，二者有本质上的差别。

二、防卫过当的限度条件分析

防卫限度是正当防卫与防卫过当的分水岭，正确认识防卫过当的限度条件对认识防卫过当有十分重要的意义。

結合英美法系与大陆法系对防卫过当限度的研究，我国在探索适合本国国情的防卫限度理论的道路上也渐渐取得一些成绩。1997年修订刑法在必要限度前加上“明显”二字，表明这种过当是清楚显现出来，容易让人感觉到的，同时它的抽象性又赋予法官在审理具体案件时具有一定的自由裁量权。但是法条对必要限度是怎样一种限度仍没有做出明确的解释。这里介绍三种主流学说。

（一）基本相适应说

这种学说认为，防卫行为与侵害行为是相适应的。但是相适应又不意味两者完全相同，而是指防卫行为对不法侵害人所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量是大体相适应的。 通常认为，这种衡量标准包括防卫行为的手段、性质、强度以及造成的后果。

（二）必需说

这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效地制止住不法侵害所需要的应有强度，或者说这种强度既可以大于不法侵害的强度，也可以小于不法侵害的强度，还可以等于不法侵害的强度。 该学说主要注重是否能够制止不法侵害，如果防卫行为是当时情况所必需的，即使防卫手段、性质、强度以及造成的后果超过基本相适应的限度，那么也是属正当防卫。换句话说，如果防卫人的防卫行为不仅没有制止不法侵害，还造成了本不应有的损害，那么这种行为将被划入防卫过当。

（三）折衷说

这种学说认为，防卫行为及其造成由于防卫行为造成的损害是制止不法侵害所必需的，且防卫行为的强度和性质、手段以及造成的损害与不法侵害各方面是基本相适应的。

折衷说的观点其实并无新意，但是他一定程度上弥补了基本相适应说和必需说的不足。如果按照基本相适应说的观点，苛求防卫行为与侵害行为相适应，这样会极大的挫伤防卫人维护自己法益的积极性。我们可以这样考虑，侵害人的侵害行为一般是有准备的，这时候防卫人的防卫是一种以不备应万备，千钧一发之际防备侵害的本能不允许防卫人对行为的损害程度作出精确的估量。必需说迎合了法律规定正当防卫的立法目的，避免正当防卫流于形式。但是对这个需要的客观限度规定不清，极有可能导致正当防卫被滥用。这种情况下，折衷说应运而生并且得到了大部分学者肯定。

三、 防卫过当罪过形式

我国现今的法律在防卫过当的罪过形式方面的立法空缺，给法学学者提供了更加广阔的讨论空间。

（一）直接故意的罪过形式

有一些学者认为，防卫过当的罪过形式存在直接故意的情况。也就是说，防卫人明确知道自己的防卫行为必定会明显超过必要限度，以至于会给不法侵害人造成重大损害，而依然希望该结果的发生。 因此防卫是否超过必要限度应该由审判机关从防卫人的角度出发，根据防卫人的当时情况与不法侵害发生的时间、地点以及侵害方法等各方面相关因素做出一个合理的考虑和

认定。回到侵害发生时防卫人的主观态度，我们可以认为既然他做出了防卫，那么他对行为可能造成的损害后果应该是有预见的，预见危害而为之是一种故意。但是我们不应该将这种生活上的“故意”等同于刑法中的“故意”，因为防卫人的故意是不具有预谋的社会危害性，而只是一种为了制止不法侵害和保护自身合法利益的防卫目的。当然如果防卫人在不法侵害后，基于报复或者其它目的，以防卫为幌子去损害侵害人的法益，这种故意不应该是防卫过当的故意，而应该直接以故意犯罪定罪量刑。endprint

（二）间接故意的罪过形式

在当今刑法中，理论界存在的间接故意主要有三种表现形式：一是行为人为了达到某一个犯罪目的而在内心和行为上放任其危害结果的发生；二是行为人为了达到一个非犯罪目的而在内心和行为上放任其危害结果的发生；三是突发性的犯罪，完全不计后果，任由结果的发生。 防卫过当中的故意目的是為了制止不法侵害并且保护合法利益，一个行为的目的只能有一个，不可能既存在制止不法侵害的目的又存在追求某一个犯罪目的。

（三）过于自信的过失的罪过形式

这种情况出现在，防卫人虽然已经预见到自己的防卫行为可能会明显超过必要限度以至于可能会给不法侵害人造成重大损害，但防卫人轻信自己对防卫强度和手段拿捏的准确性，觉得可以避免这种结果的发生，结果却对不法侵害人造成了重大损害。 有的学者否认防卫过当中存在过于自信的过失，他们认为防卫人在进行防卫的时候，考虑的仅仅只是如何有效地制止不法侵害，以达到保护自身合法利益的目的，而不存在轻信避免损害结果和排斥或反对损害结果的发生。 我认为不能因为肯定防卫的有效性就否认行为需要在一个必要限度之内。如果仅仅考虑为了制止不法侵害，就可以省略对损害结果的评估，这种思考方式势必将正当防卫带入另一个误区，有违防卫过当的立法宗旨。

（四）疏忽大意的过失的罪过形式

在此过程中，防卫人本来应该预见到自己的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，但是没有预见，这种即为疏忽大意的过失。因为这种疏忽大意可能是由于侵害行为十分紧迫，而缺乏必要的考量、认识时间就没有预见。另一方面防卫人对行为的认识错误、因果关系的认识错误以及对法律的认识错误都可能导致没有预见。

四、结语

正当防卫的规定提高了民众面对危险时自我防卫的积极性，而防卫过当是对正当防卫权的限制。我们在区分防卫过当与正当防卫时要明确，防卫过当首先要具有行为的防卫性、结果的过当性、主观的罪过性，之后再分析损害是否过限的问题。在罪过形式上，以间接故意与过失并存这种主观形式为宜，注意直接故意不能作为防卫过当的罪过形式。最后，实务中我们不能过分讲求防卫过当的限度问题，背离立法宗旨使正当防卫的立法流于形式，因此对《刑法》第20条第三款的特别注意就显得十分必要。

注释：

陈兴良.正当防卫论.北京：中国人民大学出版社.1987.209.

王仲兴.新刑法典导论.广州：中山大学出版社.1999.116.

郭晓鹏.防卫过当概念探微.福建公安高等专科学校学报.2004，4（40）.

邢文.中国法学会刑法学会1997年年会综述.中国法学.1997（5）.62.

学术上对防卫过当和正当防卫的关系存在包含说、转换说和并列说（防卫异质说）.并列说认为如果能肯定某一防卫行为不属于防卫过当，则该行为肯定是正当防卫，它们之间是一种非此即彼的关系.

翁海生、高跃先.防卫过当不是正当防卫的转化.中国司法.2000（3）.59.

杨春洗.刑法总论.北京：北京大学出版社.1981.174.

陈建国.从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起.光明日报.1983-05-21（3）.

赵秉志.刑法争议问题研究（上卷）.郑州：河南人民出版社.1996.533.

陈爱华.论防卫过当.西南政法大学2008年硕士学位论文.35.

高铭暄、马克昌.刑法学.北京：北京大学出版社.2000.113.

张青辉.论我国刑法中的防卫过当.西南政法大学2010年硕士学位论文.14.

杨立敏.论防卫过当.中国政法大学2007年硕士学位论文.33.endprint