摘 要 食品源头环节食品安全刑事规制要点在于，无相关许可证擅自生产经营农药、饲料的考虑以非法经营罪追究刑事责任；以生产、销售伪劣农药、兽药、化肥罪规制农药、兽药和化肥的生产经营行为。

关键词 食品 源头 刑法

作者简介：臧冬斌，郑州大学西亚斯国际学院教授，法学博士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.334

食品行业从原料提供、生产、流通再到消费组成了一个完整的复杂的链条，对食品安全法律控制来说，这个链条上每个环节的食品安全控制效果都对食品安全法律控制的最终效果有极大的制约作用。在整个链条当中，食品源头是否安全，关系到整个食品安全工程，食品源头出了问题，出现污染，后面的食品生产、销售以及最终的食品消费则必然是不安全的。因此，食品源头环节法律规制在整个食品安全法律控制体系中就占有举足轻重的地位。食品源头污染主要表现为：农药、化肥、动植物激素造成污染；有害饲料添加剂造成污染。本文主要研究如何利用刑事手段控制、预防上述污染。

法律规定农药、饲料添加剂实行许可证制度，需要经过国家主管部门批准才能进行生产经营，许可证制度把不具备生产经营条件者挡在这个行业之外，严格控制与规范整个行业的生产经营行为，从源头上控制食品链的整体安全。

违反相关许可证制度，擅自进行农药、饲料添加剂生产经营的，若其违法性达到了刑事可罚性的程度，一般认为构成非法经营罪。就非法经营罪的现行规定来看，有新的口袋罪之嫌，《刑法》第225条关于非法经营罪的行为模式中有一个兜底性规定，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法经营罪除了《刑法》第225条明确规定的两种行为模式以外，确实还存在着相当部分的扰乱市场秩序的违法行为需要用刑法手段来调整，司法实践也已经证明了这一点。比如，全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，在《决定》中增加了非法经营罪的内容；另外，最高人民法院在1998年、2000年、2001年、2002年分别就非法出版物、扰乱电信市场行为、非法传销行为、扰乱无线电管理行为、非法生产、销售、使用瘦肉精的行为做了司法解释，规定对这些行为可以以非法经营罪追究行为人的刑事责任。其中，尤其是2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪追究刑事责任。

对未经许可生产、经营农药、饲料添加剂的行为一概以非法经营罪追究刑事责任，可能会存在一些罪刑不相适应的问题。比如，被告人一方面是没有经过许可而实施了生产经营农药、饲料添加剂的行为，同时，在其所生产经营的农药、饲料添加剂又是伪劣的农药或饲料添加剂情况下，行为人的行为一方面触犯了非法经营罪，同时也触犯了生产、销售伪劣农药罪。通过两个罪的法定刑比较，可以看出非法经营罪的法定刑最高为15年，而生产、销售伪劣农药罪的最高法定刑为无期徒刑。因此，如果认为凡是未经许可的生产、经营行为，情节严重的，均以非法经营罪来追究刑事责任是不合适的，有违罪刑均衡原则。对这种情况，应按想像竞合犯的原则处理，即择一重罪处断。对未经许可生产经营农药、饲料添加剂的行为，只有在其所生产的农药或饲料添加剂不是伪劣的农药或饲料添加剂时，才可以以非法经营罪追究刑事责任。

《刑法》第147条规定了生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，这是个选择性罪名。食品源头阶段，农药、兽药、化肥的安全性与食品安全密切相关，至于伪劣种子所造成的危害一般是导致农作物减产或者绝收等，一般不会造成因农作物而引发食品安全问题。因此，生产、销售伪劣种子犯罪与食品安全刑法保护关联性不大，就不再作研究。

《刑法》第147条所说的“伪劣”包括三种情况：一是指假的农药、兽药和化肥；二是指失去使用效能的农药、兽药和化肥；三是指不合格的农药、兽药和化肥。所谓假的农药、兽药和化肥是指以非农药、兽药、化肥冒充农药、兽药和化肥或者农药、兽药和化肥中所含成份的种类、名称与国家标准、专业标准或者地方标准不符合的。所谓失去效能的农药、兽药和化肥，是指因过期、受潮、变质而丧失了原有功效和使用效能的农药、兽药和化肥。所谓不合格的农药、兽药和化肥，是指其质量不符合《产品质量法》规定的质量要求的农药、兽药和化肥，不仅包括生产者生产出来的农药、兽药和化肥本身就不合格的情况，也包括生产者、销售者在合格的农药、兽药和化肥中掺杂、掺假、以次充好的情况。

生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪行为模式在实践中一般有四种表现形式：一是未取得产品登记证（或推广许可证）、批准文號、生产许可证、经营许可、审定证书、质量合格证而违法生产、销售农药、兽药和化肥的行为，或冒用他人的上述许可文件生产、销售农药、兽药和化肥的行为；二是生产、销售的农药、兽药和化肥无产品标识或产品标识不全；三是在生产、销售的农药、兽药和化肥中掺杂使假、以次充好、以假充真或以不合格产品冒充合格产品；四是生产、销售的农药、兽药和化肥假冒他人的商标、产品名称、包装、装潢、伪造和冒用他人的厂名等。第一种行为，笔者认为构成生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪与非法经营罪的想像竞合的关系，应择一重罪处罚。后面三种行为可以按生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪追究刑事责任。

在主观方面，笔者认为生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪的主观罪过形式是间接故意。从司法实践来看，犯罪人都是为了牟取暴利，其目的就是获得非法利益，而不是“使生产遭受较大的损失”，虽然其明知自己的生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪行为会造成生产上的损失，但是犯罪人并不会去追求使农民的生产遭受较大的损失，但由于牟取暴利心切，犯罪行为人已经顾不上这一危害结果的发生了。endprint

根据《刑法》第147条和第150条的规定，“使生产遭受较大损失”是生产、销售伪劣农药、兽药和化肥行为构成犯罪的必要条件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，“使生产遭受较大损失”，一般以2万元为起点；作为生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪加重处罚情节的“重大损失”和“特别重大损失”分别以10万元和50万元为起点。另外，根据《刑法》第149条的规定，如果行为人生产、销售伪劣农药、兽药和化肥的行为并未使生产遭受较大损失或损失金额不到2万元，虽然不构成生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪，但是若销售金额在5万元以上的，可以按生产、销售伪劣产品犯罪追究行为人的刑事责任。

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。农药、兽药和化肥也属于生产、销售伪劣产品犯罪中的“产品”，只是在刑法中将其特定化，这样一来，对于生产、销售伪劣农药、兽药和化肥，不但使农业生产遭受较大损失，而且销售金额又在5万元以上的行为，则同时构成生产、销售伪劣农药、兽药、化肥犯罪和生产、销售伪劣产品犯罪两个犯罪，属于法条竞合，根据《刑法》第149条第2款的规定，对此种情况应当按重法优于轻法的原则来处理。

需要注意的是，按照刑法规定的生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪的构成要件和定罪标准，并不能完全实现食品源头环节食品安全的刑法保护。按照《刑法》第147 条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪以给生产造成较大损失作为定罪标准，给生产造成较大损失，一般以2万元为起点。如果没有给生产造成较大损失，伪劣农药、兽药和化肥即使是通过食品给食品消费者人身健康造成危害也不能按生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪追究行为人的刑事责任。简言之，生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪的立法意图在于保护农业生产的安全，而不是食品消费者的人身健康安全，也就是说，从保护食品消费者人身安全的角度来看，刑法中的生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪存在食品安全刑法保护上的空白之处。因此，仅通过追究生产、销售伪劣农药、兽药和化肥犯罪的刑事责任是无法完全实现食品源头环节的食品安全刑法保护的。

最高人民法院、最高人民檢察院在《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定，使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以及明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，按照《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪追究行为人的刑事责任。盐酸克仑特罗也可以说是一种兽药，严格来说，在动物饲料中使用盐酸克仑特罗并不符合生产、销售有毒、有害食品犯罪的行为模式，因为生产、销售有毒、有害食品犯罪的行为对象是食品，而非兽药。从某种角度看，该《解释》将使用对食品消费者健康具有一定危害性的兽药的行为也予以追究刑事责任，扩大了食品安全刑法保护的范围。

有学者建议在该《解释》后增设条款：使用禁止在农作物中使用的药品或者含有该类药品的肥料种植供人食用的农产品，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的肥料种植的供人食用的农产品的，依照《刑法》第144条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

禁止在肥料中使用的有毒、有害物质和禁止在饲料中使用的盐酸克仑特罗等有毒、有害物质一样，都可以最终对食品消费者人身健康造成危害，而且其对食品消费者人身健康造成危害的途径大同小异，都是通过食用农产品或食用动物为媒介，通过食用农产品或食用动物被食品消费者食用而对食品消费者人身健康造成危害；而且从行为模式来看，在施用于食用农产品的肥料中添加危害人体健康的有毒、有害物质和在施用于食用动物的饲料中添加危害人体健康的有毒、有害物质这两种行为具有行为模式上的相似性。另外，从食品安全“从农田到餐桌”的整体链条环节中，该《解释》对食品安全的刑法保护作用是在食品源头环节发挥的，而食品源头环节危害食品安全的行为除了表现为在食用动物的饲料中添加危害人体健康的有毒、有害物质之外，还表现为在食用农产品的肥料中添加危害人体健康的有毒、有害物质，该《解释》仅将在食用动物的饲料中添加危害人体健康的有毒、有害物质的行为规定为犯罪行为，而将行为模式基本相同，具有同种社会危害性的在食用农产品的肥料中添加危害人体健康的有毒、有害物质的行为排除在刑法规制范围之外，不能不说是刑法立法和食品安全刑法保护方面的空白和遗漏。基于此，笔者认为，上述学者的建议是可行的，在《解释》中增加上述条款既没有破坏该《解释》的整体完整性，又填补了食品源头环节刑法保护的空白，使食品安全刑法保护体系更加科学化和严密化。

注释：

梅传强、杜伟.食品安全犯罪的立法再完善//中国刑法学年会文集（2011年度）.北京：中国人民公安大学出版社.2011.1424.endprint