融资租赁合同中自物权抵押立法目的研究

2018-02-07单晓慧张旭东

法制与社会 2018年3期

单晓慧+张旭东

摘要抵押权作为他物权的一种，不但能保证债权人权利的实现，也能促进资本的最大化流通，这一制度在担保、融资领域发挥了重要的作用。融资租赁合同是迫使所有权与使用权相分离的一种权利义务分配关系，同时作为债权的一种，出租人授权承租人将租赁物抵押给自己，以排除第三人的善意取得，进而保证债权的实现，这不仅是一种抵押权制度上的创新，也是对经济发展新常态的一种积极适应，在促进民间融资、加快资本流动、建设金融强国的现代化进程中具有重要的意义。

关键词所有人抵押融资租赁授权抵押独立性

作者简介：单晓慧，华东理工大学法学院2014级本科生；张旭东，华东理工大学法学院2017级硕士研究生。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.275

一、问题的提出

融资租赁合同具有所有权与使用权分离的属性，为保护出租人利益，2014年3月1日实施的《融资租赁合同纠纷案件司法解释》第9条提出了“出租人授权承租人将租赁物抵押给自己”可以对抗善意第三人的法律制度。这一制度与我国的物权法“一物一权”的理论背道而驰，让人们不禁思索这种制度的理论根源是什么？

传统民法理论认为，抵押权是指为确保债权实现，在债务人或第三人的财产上设定担保而不转移占有，使得债权人具有优先受偿的财产权利。以上概念有两层意思：其一，抵押权是他物权，即在债务人或者第三人的特定物上设定的权利。其二，抵押权的目的是为了保障债权的履行，使得债权人具有优先受偿权，因此具有对主债权的从属性和不可分性。所有人抵押权，是指所有人在自己所有的物上设定的抵押权，作为一种“变异的权利”，所有人抵押权制度对以上概括中的第一点做出了颠覆性的构建。一般而言，所有人抵押权制度有两种类型，一类是所有人在自己所有的物上建立所有权，因为是自始建立，所以又称之为原有的所有人抵押权；另一类是抵押权和所有权事先相分离，后来由于种种原因使得抵押物归属于债权人，发生混同的情形，也称之为后发的所有人抵押权。

我国民法体系中并没有原有的所有人抵押权制度，最高人民法院2000年做出的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”这一规定是我国民事法律体系中所有人抵押权的渊源，但该规定的内容只表述了后发的所有人抵押权制度，而且只规定了存在于抵押权不同序位之中的处理方法，略显不足。

随着金融融资租赁业务的不断发展，所有人抵押权在融资租赁合同中得到了越来越广泛的运用。融资租赁合同根本特征是所有权和使用权的相分离，出租人虽享有标的物的所有权，但因为该标的物由承租人占有使用，使得融资租赁业务成为无法对抗善意第三人的重灾区。法律的制定和实施应当以社会为基础，在融资租赁金融行业飞速发展的大背景下，如果法律不能很好地保护出租人的权益，势必会阻碍市场经济的发展进程。据此，《融资租赁合同纠纷案件司法解释》第9条明确提出了出租人可以对抗善意第三人的几种情形，其中第二项规定：“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，这实质上是在语义上肯定了原有的所有人抵押权制度，只不过由于历史条件和法学理论的局限性，立法用语使用“授权”，而没有直接规定所有人可以径行将标的物抵押给自己。

一项法律制度得到创设或者被国家所认可，背后一定有扎实的法学理论研究和社会化的各种因素。传统民法理论认为，所有权作为一种最完整的物权，权利人具有占有、使用、收益、处分的权利，所有权自然而然包括抵押权，那么又为什么承认所有人抵押权呢？即使可以抵押，但所有权作为最完整的物权，当然可以吸收抵押权，从逻辑上看，两者之间应当是矛盾的。我国立法上逐渐放开这一与传统民法理论完全抵触的所有人抵押权制度，到底有什么理论依据和现实意义呢？

二、所有人抵押权制度的起源和发展

中外法制史上，通过法律引导社会变迁的例子数不胜数。法律实践的经验事实表明法是能够积极推动社会发展的，法律也应当成为人们实施社会改革和社会发展的有利工具。著名法社会学家埃里希曾说：“不管什么年代，法律发展的中心，不在立法，不在法学，也不在司法判决，而是社会本身。” 法律变革与社会转型有着密切的关系，人类许多重要的法律观念、法律原则、法律概念和法律规范都是在社会转型期间创造的。

所有人抵押權制度起源于罗马法时期，罗马法将物权分为自物权和他物权。其中他物权是指在一定条件或范围内对他人之物所享有的权利，并不能单独存在，必须以他人所有权为基础的权利。由此可见，抵押权作为他物权的一种，在担保权和被担保债权之间长期秉承附从性原则。当一个标的物上存在多种次序抵押权时，根据罗马法的适用规则，先次序的抵押权消灭后，后次序的抵押权自动上升顺位。那么依照此理论，当先次序的抵押权人依据“混同”而取得抵押物所有权时，前抵押物权自动消灭，在后抵押顺位的抵押权人自动上升顺位，变成第一顺位的抵押权人，这样势必会损害先次序抵押权人的利益。为保障先次序抵押权人的利益，罗马法赋予先次序抵押权人“抵押权诉权” 来保障其自身利益。该项制度并未从实体法角度对后发的所有人抵押进行保护，而是通过程序法的规制赋予了权利人胜诉权，这虽不是现代意义上的所有人抵押权制度，但却具有所有人抵押权萌芽的历史意义。

罗马法对大陆法系国家的立法产生了重要且深远的影响，法国和德国在进入资本主义社会后，对所有人抵押权制度进行了更为深刻和广泛的发展。从法国法的历史进程来看，所有人抵押权制度经历了三个阶段的发展。第一阶段即法国大革命之前，早在法国卡佩王朝时期，复兴的罗马法对法国产生重大影响，法国完全采用了罗马法中抵押权附随性原则，所有人抵押权制度只能作为一种特别的例外存在。第二阶段是法国大革命后至《拿破仑法典》颁布前，在这个阶段，资本主义的不断发展在一定程度上刺激了资本的流通，重农学派们纷纷要求建立流通抵押制度，于是当时的法学家确立了以流通抵押为基础的所有人抵押制度，但是由于这种制度以极为高深的民法理论为基础，难以推广使用，不久便被废止。第三阶段即《法国民法典》颁布实施以后，民法典制定之时，动荡不安的法国刚刚安定，工业体制尚未成熟，农业中对于土地投资和不动产金融的需求亦不迫切，因为无实施公示与公信原则以建立经济信用的必要。在这种对融资需求并不殷切的社会大环境下，立法者采用保全抵押的民法理论，仅有限度地承认后发的所有人抵押权，而不承认原始的所有人抵押。这种抵押权制度进而直接影响了我国台湾地区和日本立法。endprint

与法国相比，德意志帝国则存在与法国不同的国情。19世纪中期以前，德意志是一个松散的邦联国，各城邦林立，经济发展缓慢，在这种经济环境下，德国法像罗马法一样，采取了后发的所有人抵押权制度，即先次序抵押权与所有权在继承、抛弃、债权让与等事由而发生混同时成立的所有人抵押权。19世纪中期以后，德国资本主义迅速发展，大众手中闲散资金迅速进入到生产领域。自由资本主义天然存在着趋利性的特质，当一部分资本家用手中闲散的资金赚取大量利润后，农民也纷纷将农业资金进驻工业生产领域。但由于当时英国等国家的贸易措施，谷物进口数量迅速下降，进而使得以农业出口为主要经济来源的普鲁士王国等邦国的农业发展出现了严重的资金短缺。为解决资金短缺，促进农业融资，德国的法学家转变了以往的抵押权附随性和从属性原则的观念，提出了抵押权独立性和次序固定的原则。有学者就此指出：“为实现抵押的投资目的，就必须确保抵押权的流通性，原来以金钱借贷为中心的抵押权……自然而然过渡到以金钱投资为中心……抵押权的流通性才是直接和间接促进近代法中抵押权制度重大进步的原动力。” 随后，《德国民法典》采取了这一理论，在抵押权、土地债务和定期金债务之上，确立了原有的所有人抵押权与后发的所有人抵押权制度，《德国民法典》第1163条规定：“已经为其设定抵押权的债权未产生的，抵押权为所有权人享有。债权消灭的，所有人取得抵押权。”这表明，德国民法理论坚持抵押权的流通性，并且规定了原有的所有人抵押和后发的所有人抵押制度。

从以上分析可看，所有人抵押权制度的发展和演变有法国和德国两种模式，法国以抵押权附属性和附从性为原则，以后发的所有人抵押权为例外；德国则突破了传统民法理论的禁锢，提出了抵押权独立性和流通性的观点，认为抵押权无需附属于债权而存在，甚至可以单独存在。从整体上看，法国更加注重保全抵押，德国则采用流通抵押，使得两国立法模式不同的根本原因在于经济发展环境和社会大众的需求不同。法律的目的在于为经济服务，在于为社会发展保驾护航。当社会对融资渴望度较低时，立法者往往选择保全抵押，有限度地承认后发的所有人抵押权；当社会极度渴望资本流通时，立法者往往选择完全的所有人抵押权制度，确立流通抵押的交易规则。“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需求的表现……法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。” 日本作为大陆法系的总要组成国家，其民法典素有“德骨法肉”的美誉，日本民法起初采用法国模式，明治维新以后，日本资本主义迅速发展，1931年制定的《抵押权证券法》更是推行抵押权和债权一体化的抵押证券，这被称为担保物权的附随性缓和理论。德国、日本都是在社会经济发展需要大量融资时，制定以流通抵押为表现形式的所有人抵押制度。从德国、日本的资本主义发展史来看，立法者将经济关系直接翻译成法律原则获得了巨大成功。

三、融资租赁合同中出租人授权抵押与德国民法中“所有人抵押”比较分析

根据一般的物权法理论，物权的变动应当遵循公示、公信的原则。而在融资租赁合同当中，所有权和使用权相分离，如果融资租赁标的物为动产，依照传统的物权法理论，这势必会造成一种公示上的“误导”，十分不利于融资租赁行业的发展。为此，1996年最高人民法院出台的《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》来规制承租人：承租人恶意出卖或者转租租赁物的行为无效，出租人仍然享有租赁物的所有权。可以说，该规定在一定时期内维护了融资租赁法律关系的稳定性，促进了民间资本的流动。然而2007年《物权法》实施以后，立法加强了对善意第三人的保护，甚至突破了融资租赁中对承租人约束的规定，这虽然加强了对善意第三人的保护，却使得融资租赁合同中出租人的利益遭到重大损害，长此以往，必然阻碍融资租赁业务的发展。

为此，在市场实践中，一些融资租赁公司探索出一种授权抵押的模式，即将出租的标的物抵押给自己，并办理抵押登记，用以担保债权的实现，由于出租人在出租时就将该租赁物抵押给自己，出租人处于第一次序的抵押权人，当然可以很好保护自身债权。但该制度初始时期，并不能得到工商行政机关的认可，他们认为这一制度探索与传统的抵押权附随性原则大相径庭，甚至一些司法机关也认为该种抵押违反物权法的规定，应属无效。但随着这种所有人抵押在融资租赁行业出现频率越来越高，立法者不禁开始关注该种制度的合理性。经过几年的法律实践，2014年出台的融资租赁司法解释第9条明确规定了几种出租人可以对抗善意第三人的情形，其中该条第二项便提出了授权抵押的法律制度。

从该解释的制订目的来看，如何平衡融资租赁总出租人利益和善意第三人利益成为首当其冲的问题。《物权法》对善意第三人的保護提升到了一个新台阶，然而融资租赁法律关系中，标的物所有权和使用权相分离的事实状态，必然会导致出租人的权益难以保护的问题发生。最高人民法院在尊重全国各地融资租赁公司实践的基础之上，出台了《融资租赁合同司法解释》，并确立“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”可以对抗善意第三人的规则。由此可见，该司法解释在法的价值上，更加注重保护出租人的权益，并对善意取得做出了一定的限制。

从该解释制订的背景来看，融资租赁行业的快速发展超出了现有的法律体系可以调整的范围，法的稳定性在一定程度上变成了法的滞后性。由于融资租赁行业在我国仅有几十年的发展，我国立法对融资租赁法律关系稳定性的保护还处在较为低级的阶段，我国并没有建立统一的融资租赁物登记制度，因此出租人的所有权一直处于“裸奔”状态，没有任何法律制度可以予以保障。反观其他国家，大部分有较为健全的融资租赁标登记系统。加拿大北部的魁北克制定的《魁北克民法典》第1847条规定：“出租人的所有权仅在公示后才可以对抗第三人。融资租赁合同成立后15日内公示此等权利的，自缔结之日起产生对抗第三人的效力。出租人对租赁物所有权的转移，也仅在公示后才可以对抗第三人。”这表明，魁北克采取强制性登记制度，出租物只有登记公示后，方能产生对抗第三人的效力。而在美国，动产登记在内容上采取的是声明登记制度，即通过申请登记融资声明书来确保登记。这种融资声明书记载了出租标的物的名称和当事人基本身份情况。日本民法制度受大陆法系影响较为深刻，日本没有专门的租赁物登记制度，除了特殊的不动产，如飞机、汽车等需要登记外，动产无需登记，日本也没有专门的融资租赁法律，融资租赁合同的相关内容是由日本租赁业协会根据《租赁标准合同书》制定的，但日本的融资租赁业务也相当发达，且该合同书说名了一个十分重要的制度，即所有权“标识法”，该合同书第7条规定：“出租人为了能证明自己对租赁物的所有权，可以将‘所有权标识贴在租赁物上，而且，如果，出租人有要求，承租人应在租赁物上贴附出租人的所有权标识。”这表明，出租人可以通过“标识法”来表明自己对标的物的所有，同时也强化了物权公示的效力和作用。endprint

由此观之，在融资租赁业务较为发达的国家，国家一般通过“登记”、“标识”等办法来确定出租人的所有权，以此来保护出租人的权益不受侵害。而日本的做法在实用性上并不十分恰当，因为这种“标识”很难永久地保存，或者说有可能发生丢失的结果。各国之所以以不通的方式来保护出租人权益，其根本原因在于社会的需要，也即发展融资租赁业务，必须保护出租人的权益。我国没有建立统一的融资租赁登记制度，也没有大力提倡采用“标识法”进行出租人物权公示，可以说，我国对融资租赁法律关系中出租人的保护还处在较为初始的阶段。但经济发展的规律和趋势是不以人的意志为转移的，为发挥物的效用，促进资本流通，增加消费活力，市场要求必须有融资租赁业务的出现，市场要求保护出租人的权益。正是在这种社会环境的大需求下，融资租赁司法解释应运而生。它在我国没有统一的租赁物登记制度，同时又要保护出租人的利益下，起到了十分重要的作用。

从该解释制定的理论基础来看，出租人授权承租人将租赁物抵押给自己是一种制度上的小规模创新。司法解释制定之初，一部分反对者认为司法解释赋予租赁物登记具有对抗第三人的效力，已经能够实现保护出租人所有权的目的，肯定出租人享有抵押权毫无必要，司法解释的制定者也无意认可抵押权，且有违“权利混同”的法律基本原理。法的适用往往需要对法律条文进行解释，而语句解释恰巧是法律解释的最根本方法，也是进行法律实证研究的基础思路，该司法解释中，立法者用词“授权”，《现代汉语词典》里将“授权”解释为“把权力委托给人或机构代为执行” ，放在该句中，意即出租人将所有权中的属于抵押权的那一部分让与给承租人，并由承租人来行使。那么所有人可以将抵押权从所有权中分离出来，并授权别人再将标的物抵押给自己吗？从逻辑学角度分析，被授权者权利来源予授权者，被授权者只是代授权者行使该权利，也即所有人可以在自己所有的物上为自己设立抵押，也即所有人抵押权。

分析到此，可以明显看出，我国司法解释在制定时初步引入了“所有人抵押权”这一概念，但为避免理论悖论，而采用“授权”的立法技术，规避传统民法学理论中“权利混同”的基本法律原理。但比较后不难发现，融资租赁司法解释中的“所有人抵押权”与德国民法典中规定的“所有人抵押权”已经不是同一个概念。

从法社会学的角度来看，法存在于社会中、社会生活是法的基本观点，研究法律制度，要从社会经济关系入手，揭示法与社会、法与生活的内在联系。分析德国民法和法国民法抵押权运作的不同模式，无法比较孰优孰劣，对其评价的标准关键在于其能否适应社会经济的发展。《法国民法典》制定时，人民对融资需求量不高，故而采取保全抵押的立法策略；而《德国民法典》在制定当时，德国资本主义发展迅速，急需大量融资，德国继而采取更有利于融资、更有利于资本流动的流动抵押。历史表明，两国立法都在促进本国经济发展的进程中发挥了巨大的作用。实质上，《德国民法典》中规定的“所有人抵押权”制度将抵押权独立化，即抵押权不需要以债权的存在未前提，而可以单独设立，这样就革除了抵押权附属于债权的附随性，更有利于抵押权的转移和流通，进而有利于权利人进行大量融资。

我国出台的《融资租赁司法解释》中，虽然也引入了这一概念，但该概念与《德国民法典》中的所有人抵押权已然不同。首先，从立法背景来看，融资租赁司法解释出台的背景是我国融资租赁行业快速发展，大中型融资租赁公司如雨后春笋般纷纷成立，标的物从一般的空调、洗衣机等价值较小的动产发展到汽车、甚至船舶、飞机等准不动产领域，由于标的物价值越来越大，且融资租赁法律关系中所有权与使用权相分离的状态，使得出租人往往处于弱势地位，如果立法再不加以约束，将会导致融资租赁行业在我国难以发展壮大，2007年《物权法》颁布实施后，立法上加大了对善意第三人的保护力度，而中国并没有融资租赁登记体系，使得融资租赁法律关系中出租人的权利仍处于无法保护的状态。中国的法学教育培养出了大批优秀的律师和法务人员，他们在参与市场经济的过程中不断提出新观点，也正是他们在市场实践逐渐中采取了“授权抵押”这一策略来保护自身利益，并得到了最高人民法院的支持。《德国民法典》中“所有人抵押权”制度是在国民经济发展需要大量融资的情形下，为促进抵押权流通，更加便利融资设立的。其次，从立法目的来看，融资租赁司法解释中的“授权抵押”实质上是为了保护出租人的利益，用以对抗善意第三人的权宜之计。从物权法基本原理来看，交通工具、飞机、轮船等价值较大的标的物属于自愿办理抵押登记的财产，登记后取得对抗善意第三人的效力，但即使办理登记，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。显而易见，《物权法》中更加侧重第三人利益的保护，故而最高人民法院通过《融资租赁合同司法解释》来限制善意第三人取得出租物权利的途径和范围。而《德国民法典》中设计的“所有人抵押权”制度却是为了方便所有权人进行融资、方便抵押权流转的制度。从理论基础上来看，两者都可以看作是一种对现有民法理论的突破，重新构建了一种不同于以往的法律制度，这种制度也是法学理论和社会环境、经济环境相结合的产物。可以说，《融资租赁司法解释》第9条第二项规定的“出租人授权承租人将租赁物抵押给自己”不是对德国民法理论中的所有人抵押权制度的一种继承，而是基于我国的社会主义市场经济实践创制而成的新的制度。

四、结语

法律是多元化的产物，它受到地理、历史、人文、经济、风俗、道德等多重因素的影响，在这些因素之中，经济因素往往是最根本的因素，或者说是决定因素。法律制度的创设和实施应当以法的实效为基础，而这种实效应当是法对社会发展的贡献。法学理论总是在辩证的否定过程中不断前进，法对社会生产力的发展具有能动的反作用。法通过具体的规范或规则的制定，为生产力的发展创造良好的外部条件和环境。融资租赁行业在我国的市场地位中占有越来越重要的比重，行业的发展离不开法律的帮助和导向。司法解释明确了“出租人授权承租人将租赁物抵押给自己”的合法性，这是一种司法导向，同时也是一种市场导向。法律的实施应当关注法律的有效实现，这个实现不仅包括法律自身的效果，也包括社会意义的效果。

基于普通动产作为融资租赁物没有登记这一公示制度的缺失，为保护出租人的利益，此种做法虽与传统的物权法理论不符，但确实是在无法定租赁物登记机关的前提下，出租人保障其对租赁物的所有权的一种有效的实现方式，因此这是一种为满足现实之需的权宜之计。但同时也应当认识到，建立一个统一规范的租赁物登记平台，解决融资租赁行业对租赁物进行物权公示的各种困难，同时也能让第三人真正了解到租赁物权属的真实状态，促进交易安全、效率才是解决之道。

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