摘 要 仿制药法律制度起源于美国，其系统、完善的法律规制体系为仿制药产业发展奠定了良好的制度保障。在未来相当长的时间内，仿制药产业仍然是我国医药产业的重头。本文梳理了美国仿制药法律制度中的专利链接、专利期补偿、首仿药激励以及医药发明专利试验例外，以期为完善我国仿制药法律制度提供借鉴。

关键词 仿制药 专利链接 期限补偿 Bolar 例外

作者简介：王勇涛，中国科学院大学公共政策与管理学院法律系，法学硕士，研究方向：知识产权法、行政法。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.261

不可否认，品牌药（原研药或原创性新药）解决了人类层出不穷的诊疗困境，而品牌药商在研发过程中需要投入巨额资金并耗时数年，唯有赋予品牌药商专利权及一定期限的市场垄断权，才能保障品牌药商收回投资并获得后期不菲利润，才能推动医药领域持续创新与技术突破。另一方面，随着医药专利保护期结束也为仿制药进入市场打开了大门，仿制药商可以大大降低研发成本，生产出低价、高品质仿制药，以满足更广泛的社会公共健康需求。

1983年，Bolar公司在Roche公司诉其侵犯安眠药专利权一案 中败诉，验证了如果在品牌药专利保护期满前禁止仿制药商为申请注册审批之必需而进行相关实验研究，实际是变相延长了品牌药专利保护期。因此，1984年、2003年美国国会出台了“药品价格竞争和专利期恢复法案”（Hatch-Waxman法案）和《医疗现代化法案》，修正并实现了品牌药商、仿制药商与社会公共健康利益间的微妙平衡。

一、美国仿制药法律制度

Hatch-Waxman法案允许仿制药商为准备向美国食品与药物管理局（FDA）提交简化新药申请（ANDA）所必需而在品牌药专利期满前研发被仿品牌药以收集安全性、生物等效性信息，为此补偿品牌药专利持有人除原专利保护期以外额外五年的专利延长期 。此外，鼓励仿制药商在品牌药专利期满前“挑战”专利以获得市场销售授权（MA）；而一旦首个仿制药商挑战成功，即获得180天市场独占权。此间，FDA不再批准相同内容的其他ANDA上市。

（一）仿制药注册审批与专利链接

为了避免不必要的药品专利侵权，加快FDA审批进程，Hat ch-Waxman法案要求FDA公布具有治疗等效性的批准药品所涉专利及市场专营信息清单，即橙皮书。要求仿制药商提交ANDA时必须附被仿品牌药专利状态的相关声明，声明内容包括：“（一）向FDA提交文件中不含有该专利信息；（二）该专利已过期；（三）该专利保护期将于某一特定时间期满，在此之前仿制药不会进入市场；或（四）该专利无效或不会因制造、使用或销售ANDA申请之仿制药而受到侵犯 ，即第I、II、III、IV段声明。”对于第I、II段声明的ANDA，在完成相关法规和科学要求审查后即获批准；提交第III段声明的ANDA，在所涉品牌药专利到期后的任何时间都可被授权；但提交第IV段声明的核准程序则可能因触发专利侵权诉讼而导致最长30个月的审批停滞。

（二）仿制药注册审批中的“拟制”侵权

某种意义上，仿制药商提交以第IV声明为基础的ANDA被视作一种“侵权”行为，“是否是商业制造、使用或销售新药（仿制药）……侵犯了相关专利”，这种侵权被称作“拟制”侵权（因为仿制药的制造、销售或使用尚未实际发生），法案规定专利持有人享有起诉仿制药商的权利 。仿制药注册申请人必须将详细事实和法律解释及时通知到专利持有人，说明其仿制药不侵权或主张专利无效的原因 。专利权持有人自收到通知起45天内决定是否提起专利侵权诉讼。此间，FDA在如下任一事项前不批准该ANDA：（1）法庭判决品牌药专利无效或不存在侵权；或（2）法庭认定侵权，但专利已过期；或（3）专利持有人一旦起诉仿制药商，即自动触发30个月审批停滞，FDA在30个月内不能批准该ANDA，除非在此之前法庭判决品牌药专利无效或不存在侵权。如果法庭在30个月内判定品牌药专利有效且存在侵权，则FDA就只能在该品牌药专利期到后方可授权 。

最长可达30个月的审批停滞表面看起来是对仿制药注册审批与药品专利权的谨慎操作，但实际延长了品牌药专利保护期。2003年6月以前，品牌药商常常在仿制药商提交ANDA后向橙皮书添加新专利，然后就这些新专利而与仿制药商展开专利侵权诉讼，由此获得又一次30个月自动审批停滞 。葛兰素史克Paxil一案中因更多专利被列入橙皮书，其后续专利则成为迫使仿制药商再次提交额外第IV段声明并疲于应对下一轮专利诉讼的缘由 。

多重停滞有反竞争嫌疑，也实际阻碍了仿制药入市。2003年6月，《医疗现代化法案》新规则（Final Rules）明确品牌药商针对仿制药ANDA只允许引发一次30个月审批停滞，同时限制外包装专利、中间体或代谢物等外围薄弱专利被收录进橙皮书 。

（三）仿制药入市与品牌药专利期延长

一种品牌药平均研发成本约5亿-8亿，自研发到投入市场约7年-10年 ，由于其先导化合物专利保护期贯穿整个注册申请审批过程，因此当品牌药商获得市场销售授权时其品牌药专利有效期已大为缩短。

为了使品牌药商获得有吸引力的研发回报，刺激并保持研发积极性，Hatch-Waxman法案在品牌药专利期满后附加了最多不超过5年的数据独占期，用以补偿品牌药商在临床试验和药品注册审批中的消耗时间，但专利延长期与新药上市后剩余专利期之和不得超过14年 。但如果因新药申请人本身未尽应注意义务致使專利期耽搁的，此期限不得计入延长期；另，通常只允许延长同一品牌药核心专利保护期且只能一次 。此外，分别赋予新化学实体、孤儿药、儿科用药、新剂型或新用途药品5年、7年、6个月和3年的数据独占期。

（四）仿制药独占权的获得与取消endprint

仿制药180天市场独占权是指首个成功挑战品牌药专利权而取得首仿药资格的仿制药商，自其仿制药入市销售之日起，或自法院裁定品牌药专利无效或不构成专利侵权之日起计算，上述时间以最先时间为准 。此间，仿制药可以品牌药60%-90%的价格销售，以Barr公司于2011年8月成功挑战Eli Lilly公司的Prozac专利为例，仿制药氟西汀在180天市场独占期内的销售收入就达3.11亿美元 。

首仿药的巨额收益对品牌药商构成了威胁，由于触发180天市场独占权的条件之一是仿制药入市销售，而如果仿制药未进入市场则FDA就不能批准其他具有相同生物等效性的仿制药，品牌药则可继续盘踞市场，因此，品牌药商用“反向支付”足够费用方式换取仿制药上市延迟。2003 年，《处方药和医疗保险促进现代化法》505（j）（5）（D）条款对取消180天市场独占权之情形进行了明确：“（一）未在如下规定日期后的75天内上市：（1）收到FDA获准批准，或（2）ANDA递交30 个月后，或（3）地方法院作出有利于仿制药申请人的最终裁决且未有上诉，或（4）上诉法院裁定专利无效或不存在专利侵权，或（5）所涉专利权过期或撤回。（二）仿制药申请人撤回或修改专利声明。（三）签订《反托拉斯法》协议。（四）第IV段申请所列专利在递交申明时已过期 。”

二、我国仿制药法律制度现状

我国是仿制药大国，长期以来，用于国民基本健康需求的药品80%以上依赖仿制。有研究指出，我国医药市场价值在2020年将达到10万亿元，成为全球仅次于美国的第二大医药生产国，且仿制药占比还将继续保持较高水平 。我国虽颁布并实施了《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《药品注册管理办法》、《专利法》，明确了药品注册审批的条件、程序、医药发明专利实验使用例外以及专利纠纷解决途径，但我国医药产业仍面临核心专利数量少，药品重复、低水平申报多，药品临床试验某些数据不真实的局面，其主要原因不仅在于现有医药技术水平的相对落后，还在于相关法律机制的欠完善，主要表现在如下几个方面：

（一）新药与仿制药的界定不清

根据《药品管理法》第31条 和《药品注册管理办法》第12条 ，仿制药和新药被分别界定为“已有国家标准的药品”和“未曾在中国境内上市销售的药品”，新药定义虽在2015年8月《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》（六）中将“中国境内”调整为“中国境内外”，但新药的内涵仍包括了任何新适应症、新配方、新给药途径及生物仿制药。这不利于促进我国医药核心专利及仿制药的研发，此外由于传统中药、中成药国家标准尚未完全建立，如何在保护我国现有医药知识产权的同时，促进医药核心专利和仿制药产业良性发展仍是难点问题。

（二）新药与仿制药的注册申请无程序区别

《药品注册管理办法》第13条规定药品注册审批申请必须提供可靠充分的研究数据来证明药品的安全性、有效性和质量可控性。这条规定并未明确只适用新药申请，因此可解读为也适用于仿制药申请。这种解读在《药品注册管理办法》第31条、74条得到验证——仿制药注册申请时必须能够证明其候选药物与参照药物具有相同生物等效性、活性成份、给药途径、剂型、规格和治疗作用 。

新药与仿制药从研发投入到注册申请难度的基本一致，既不利于仿制药尽早入市，也难以刺激新药制造商下大力投入研发并寻求自身核心专利。此外，《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》虽然对仿制药明确为“仿与品牌药质量和疗效一致的药品 ，但既是“仿”，必然涉及在先专利权，如何避免专利侵权？

（三）现有药品专利链接机制欠可操作性

《药品注册管理办法》第18条 为实施药品专利链接提供了法律依据，国家食品药品监督管理总局（CFDA）也搭建了药品专利数据信息公开平台，提供了包括药品名称、申请人、专利名称、专利到期日、外国专利、外国专利人等类似橙皮书清单的相关信息，但由于我国药品专利链接适用于所有药品注册申请，且由于数据库信息不完整，如专利号字段空、中/英文专利名称正向或反向检索结果不一，因此，现行药品专利链接机制由“确定”判定变成了“酌情”判定。有业内专家指出，制药公司对于检索结果需“有”应验证、“无”应存疑 。

此外，药品注册申请时的相关专利状态检索结果虽被强制要求，但这种不侵权保证存在程序瑕疵。一方面，申请人的声明不论公布与否，专利权人并不知道其专利可能已被侵权，其权利的维护有赖于专利持有人自我警觉性发现。另一方面，行政监管中对不侵权保证声明并无最低质量性要求，因此几乎所有申请人都可一律保证不侵权。

（四）Bolar例外规则适用中的不确定

2008年《专利法》第69条新增了第5款 ，明确了医药发明专利实验使用例外规则，又称Bolar例外。这一规则作为我国“新生”的医药侵权抗辩事由，只提及“药品或者专利医疗器械”，是否适用使用专利研究工具？如何界定仿制药商收集临床试验数据的合理行为？Bolar例外实际削弱了药品专利权益，如果不注重补偿专利权人在前端临床试验及注册审批过程中已“流失”的专利保护期，如何刺激并保持药企研发积极性？

三、我国仿制药法律制度的完善建议

（一）建立适合我国国情的专利链接机制

药品专利链接机制的核心是避免可能的药品专利侵权，保障专利持有人权益，也为仿制药商提供被“仿”药品研发筛选、投入的评估渠道。

根据我国国情，检视并甄别出可适用的“可专利范围”清单，并以该专利清单界定新药与仿制药及其注册申请审批程序的繁简不同。同時，建立披露与通知并行机制，明确仿制药商在提交药品注册申请时有责任和义务将不侵权声明及时送达专利持有人，进而实现早先争议的解决，避免不必要的专利诉讼纠纷，逐步实现药品专利清单的完整、准确与系统并最终成为厘清药品专利权的一种正式渠道。endprint

（二）设置药品专利权诉讼自动触发与停滞程序

FDA在详细的限制性法律框架下只负责审查药品安全性、生物有效性，不负责对药品专利及仿制药注册申请时是否存在专利侵权的实质审查，对于可能发生的专利侵权纠纷则以“拟制”侵权形式解决，FDA的职责就只是在30个月后或法院作出有利于仿制药公司的裁决后（以较早者为准）授权仿制药MA 。

我国《药品注册管理办法》第十八条只规定了“药品注册过程中发生专利权纠纷的，按照有关专利的法律法规解决”，但事实上CFDA除了审查申请注册药品的安全性、有效性和质量可控性，还承担了对药品专利权状态的“酌情”判定，这超出了CFDA的职责与技术专长，造成了公权力的不必要浪费。

（三）设立“首”仿药梯队激励机制

尽管美国有先进的医药技术水平，但其首仿药市场独占机制确是刺激仿制药产业快速发展的重要因素。我国仿制药进入市场的先后区别仅在于前后价格的些微变化，这种变化也构不成太强吸引力。如果授权首个获得CFDA批准文号的仿制药商一定期限的市场独占权，将会极大刺激仿制药研发，也终将“逼迫”品牌药价格下行。有数据表明，美国在仿制药最终上市后的2年内品牌药药价平均降低约80%。2000年专利的抗HIV药物每人每年花费约10，000美元，2013年后同一药效的仿制药花费每年仅需约150美元 。

但应当明确首仿药独占权是一种相对独占权，特定情形下可依法取消；此外，当第一仿制药商的市场独占权被取消后，第二仿制药商即可进入授权梯队，加快仿制药市场的良性竞争发展，满足公共健康需求。

（四）构建合理的专利延长机制

现阶段，我国已有部分药企在努力构建自身专利族群，新药整体研发能力正在积极发展中，构建合理的专利延长机制来保护我国本土医药专利已不容忽视。

结合我国国情，建立与国家知识产权局药品专利授权间的链接，并限定可授权延长专利保护期的药品范围及延长时限、次数，将利于仿制药商筛选仿制版本，节省研发成本，明确生物等效性的参照比对，也利于社会监督与行政监管。

（五）优化Bolar例外的适用

我国现阶段新药研发能力尚弱，Bolar例外的适用对象应不限于药品与医疗器械，还应包括为获得行政审批许可而使用专利研究工具。同时，理性定义合理相关行为，专利法将提供行政审批所需信息的获得行为定义为“制造、使用、进口”，为了避免不合理的实验研究行为，建议明确为“为获得行政审批许可而制造、使用、进口涉及医药专利权以验证生物等效性的临床试验的合理研究行为。”

四、总结

我国人口众多，公共健康需求庞大，原创性医药研发能力较弱，发展仿制药是解决我国长期积存的医疗健康问题的关键，在我国已确定Bolar例外规则的背景下，建立并完善符合我国国情的药品专利链接、专利期延长、首仿药激励等法律机制，以法规制，对促进并规范我国仿制药产业发展将产生实际意义。

注释：

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《中华人民共和国药品管理法》第三十一条 生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准……

《药品注册管理办法》第十二条 新药申请，是指未曾在中国境内上市销售的药品的注册申请。……但是生物制品按照新药申请的程序申报。

《药品注册管理办法》第三十一条 申请新药注册，应当进行临床试验。仿制药申请和补充申请，根据本办法附件规定进行临床试验。……

《药品注册管理办法》第七十四条 仿制药应当与被仿制药具有同样的活性成份、给药途径、剂型、规格和相同的治疗作用。……

《国务院关于改革药品医疗器械审评审批制度的意见》（六）提高药品审批标准。……将仿制药由现行“仿已有国家标准的药品”调整为“仿与原研药品质量和疗效一致的药品”。

《药品注册管理办法》第十八条 申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供……在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明……

佟紅岩.开启专利之门.医药经济报.2009年2月26日，第2版.

2008年《专利法》第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

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