朱利明　柳小峰

摘 要 不纯正不作为犯罪的可罚性根据在于等价性问题，等价性的实质问题也就是如何在同一刑法规范下与作为犯进行同一处罚的问题，等价性来限制由积极作为引起法益侵害结果和消极不作为引起的法益侵害结果之间的处罚范围，等价性问题也是通过作为义务的违反程度和作为义务的程度来进行判断。对于等价性理论的双重含义，也需要进一步明确，可罚性的等价和决定正犯的等价。目前德日刑法已经对等价性的体系地位，判断标准都有了很多的学说见解，但是仍旧没有一个统一认定标准，本文主要解决等价性判断的标准，目前刑法理论界也没有更多的区分两种等价性的含义，本文将做一下简单的区分。

关键词 等价性 作为义务 刑法规范

作者简介：朱利明，浙江慈益律师事务所律师，研究方向：刑法学；柳小峰，浙江慈益律师事务所，四级律师，研究方向：刑法学、民商法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.251

一、等价性问题的由来

（一）问题的提出

在我国刑法规范中，刑法规定大量的以作为方式构成的犯罪，也有一些以不真正不作为犯罪，但是对不纯正不作为犯罪没有做出明确规定，由此带来了很多问题。比如对处罚该类犯罪的合理性问题，是否违反罪刑法定原则的问题。在大陆法系国家中一般理论认为在刑法所表述的法律语句中：“禁止为……”的“禁止性规范”同样可以解釋为在一定场合是必须实施的“命令规范”。但是德国的Armin Kaufmann是从规范论的角度提出了，处罚不真正不作为犯罪违反了罪刑法定原则。Kaufmann对于处罚不纯正不作为犯罪做出了批判：规范分为命令性规范和禁止性规范，前者要求不实施一定行为，后者要求实施一定行为，在作为犯罪构成要件中包含了命令规范是一种类推解释。法国刑法典也基于此理由法律明文规定了不得适用类推解释。基于上述理由很多学者也表示了赞成的观点，有的学者表示应该否定改类推解释，也有认为这个应该是作为例外而得到承认，从而要肯定处罚不作为犯罪。

在我看来，这种不属于类推解释而是属于一种规范解释的侧面解释，本来规范就有很多种规范要素，这种规范既然也可以包含着禁止规范和命令规范。例如，以故意方式实施构成要件实现之行为，其构成要件可以解释为禁止实施之行为，也可以解释为在特殊场合命令他人救助他人生命之行为，也就是在这个一罪名的构成要件下同时包含了命令规范和禁止规范。只是两者之间必须存在着一个等价性关系。故而主张处罚不纯正不作为犯罪的学者进一步认为：处罚不违反“法无明文规定不为罪”原则，也不违反类推解释规则，而是因为违反了命令规范进而违反了禁止规范。在这两者之间如果要适用，则必须具有一个等价性联系。

（二）中国传统刑法理论观点

我国刑法理论通说认为，所谓不纯正不作为犯罪是行为人以不作为方式实施的刑法规定既可以由不作为犯罪构成也可以由作为犯罪构成的犯罪。

这种观点我国刑法传统理论通说显然忽视了作为犯罪和不纯正不作为犯罪之间的结构上的不同。所以要想在社会评价价值上将其等同起来，给予不作为犯罪的处罚，则需要有一个标准去衡量，也就是等价性原理。等价性原理其实本质一种作为媒介关系的价值理论，在一般社会的判断和特殊判断之间需要有一个平衡段，再考虑吧平衡的程度也要考虑很多因素，在考虑诸多后，我们方才可以得出等价性的评价，才能基于同一刑法规范下给予处罚，方才不违反刑法原则，可以等同评价。

（三） 提出等价性问题的必要性

因此似乎并不存在不作为犯和作为犯等价值的问题， 处罚不纯正不作为犯并不存在与罪刑法定主义冲突的问题。但是，这显然忽略了不纯正不作为犯和作为犯在结构上的不同，首先，从因果结构上看，作为是积极地操纵法益受害的因果流程，不作为是消极地不介入法益受害流程，因此，不作为的原因力和作为的原因力是不同的，两者相比前者具有不特定性、依附性、隐形性特征。其次，从行为结构上看，作为往往表现为积极的进攻性、身体的举动性 ， 而不作为往往表现为消极的纵容性、身体的静止性，因此，这种“决意实施犯罪行为比不履行阻止向侵害法益方向发展的事态的义务必须花费更多的犯罪能量。所以， 不作为和作为两者存在结构上的差异 ， 这种结构上的差异便决定了不作为行为同作为行为所构成的犯罪在社会危害性的价值评判上具有一定的差别， 将这种存在结构上有一定差异的两种行为同置于同一刑法条文之下予以处罚， 就必须给予一定的限制条件。因此， 等价性实质上是一种价值判断 ， 一种规范上的拟制评价 ， 是因为事实的不同而法律拟制的相同， 目的就是要使不作为所导致的危害结果与作为导致的危害结果在法律评价上是一致的、平行的， 具有同样值得非难的负价值。如果能够实现等价值就能够填补不作为和作为在存在结构上的空隙，不作为犯就能够和作为同置于同一构成要件下适用相同的法定刑。

通过对等价性理论在大陆法系国家刑法和我国刑法理论缘起的分析可以发现， 虽然在我国刑法和大陆法系刑法中产生等价性判断的原因是不同的 ， 在我国刑法中引起等价性判断的理由是出于限制处罚范围防止出入人罪的考虑， 而在大陆法系国家的刑法理论中对等价性的考虑则更多的是出于调和处罚不纯正不作为犯和罪行法定原则冲突的考量，但是，等价性理论无论是在大陆法系国家还是在我国刑法理论中， 都应当具有重要地位，它决定着能否对不纯正不作为犯进行处罚以及如何处罚的问题。因此， 展开对不纯正不作为犯的等价性问题的讨论无疑具有重要的理论和实践意义。但是我国刑法理论对此问题的研究却远未展开， 相反在德日理论中相关的学说甚为丰富， 所以本文准备在我国的犯罪构成的具体框架下，分析评价我国刑法中不作为犯罪的等价性理论的现状，研究考察德日刑法理论学说中的不纯正不作为犯等价性理论在我国刑法中的合理性、可移植性，以期构建完善适应我国犯罪结构体系的不纯正不作为犯等价性理论，推动我国刑法理论的提升与跃迁。endprint

二、等价性的性质

（一）作为义务一体说

1. 德国刑法学界的观点

那格拉的保证人说，他认为处罚不作为犯罪具有必要性，但是为了处罚不纯正不作为犯，同时又不能违背罪刑法定主义，在理论上讨论这个问题，讨论两者之间的论述就必须以作为義务为关系。他的观点主张：“把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫做保证义务，负有保证义务的人叫做保证人，只有保证人的不作为才认为是不纯正不作为犯的对象。”不纯正不作为犯和作为犯在同一构成要件下等价，如此解释并非构成要件的扩张，而是依目的论对构成要件进行的正确解释。

Engisch的能量说，他的观点是根据是否投入了能量区分作为和不作为：向一定方向投入能量是作为，不向一定方向是不作为。例如医生在治疗病人时，在治疗的过程中撤除去了维持生命继续的装置，撤出原本存在的装置，并没投入更多的能量因此是不作为，其中对于作为和不走为之间的能量关系存在着一个临界点，这个点也就是一种撤去能量和释放能量能够等同时，两者才可以等价。但是德国学术界对这种观点的批评很多，认为其会造成，判断的恣意性，不利于统一标准。

Samon的法益状态说也是一个强有力的观点，刑法条文所规定的本身就是一种规范，在一定条件下规定了人的行为举止，举止状态，他主张规范的机能在于规范所指向的人产生一定得动机。例如，刑法规定的禁止损害他人身体的机能的规定，如果这个规范在于延长或者使刑法所保护技能完好，那么作为是使其变短，不作为就是使其恶化，没有让其变好的状态。

总的来说，德国对于处理保证人地位和作为义务关系的通说还是保证人说，相同一致赞成有如下结论：第三人要救助被害人你却将其阻止，这种阻止是不符合刑法的规定的，刑法是要对其予以苛责，把处于脆弱法益保护下的人，你没有积极履行自己的义务那么是不作为，过失犯中，没有积极履行自己的义务是不作为。

2. 日本刑法学界的观点

日本刑法学界主张行为事实等价性的代表性人物便是大塚仁教授，他认为构成要件中行为与结果之间具有很多的联系，其中要在事实行为上跟社会传统观点等价起来必须其中具有关系。 他还认为在结果犯中，只有当行为人不履行改义务导致了法益侵害具有现实紧迫性，并且法益侵害结果实现具有高度盖然性的时候才可以考虑真实行为之等价。因此有必要在作为义务中，实质的讨论不作为与作为等价性问题。主张犯罪构成事实等价说的福田平教授认为：将等价值性这种价值判断直接放入构成要件当中，则法的明确性和法的安定性无从谈起，与其将作为义务作为一个独立的要件把握，倒不如将其作为对作为义务进行类型化的一个要素来把握，或许更能维护法的安定性一些。因此等价值性要素是作为义务内容的一部分。该学说主张等价性是一种犯罪事实上的等价，它不是一种抽象模糊概念上的等价，我们需要对整个犯罪流程经过进行犯罪事实价值判断，而不是简单地单独讨论，得跟作为义务和保证人一起讨论。

（二） 作为义务二分说

积极利用意思力说作为义务二分说的主流观点为积极利用意思说，其他如同法敌对意思说因主张人数较少故不再论述，积极利用意思说认为，要和作为和不作为等价必须具有确定的故意内容，只有具有了确定的故意内容，刑法才可以对其进行苛责制裁，社会也会认为其和故意犯罪一样具有相同的故意心态，对其评价的违法性也会相应的增加。

行为人仅仅具有容忍因果关系流程的进展发生是不够的，义务人还得需要有直接故意和间接故意。日本的不作为尸体遗弃案子（大判大正13.3.14刑集）；不作为放火案（大判大正7.12.18刑录24），都肯定了要成立不作为犯罪必须要具有对法益侵害及其结果发生持积极利用的意思。授主张行为人必须具有利用已经发生的事态，至少是故意放置的心态，对于结果的发生仅有容忍是不够的。川端博教授的观点跟藤木教授观点类似，他认为，既然要求作为和不作为之间具有等价关系，故意的内容必须要确定，才可以体现出积极利用的意思，间接故意，未必的故意都是不足以导致等价性关系的成立，理由主要是，不纯正不作为犯罪本身就是一种在因果关系流程中的一种消极介入，而行为人若主观上没有对该不作为可能导致的结果发生具有明确故意，直接故意的话，其主观故意也具有明显的消极性，两者的消极性不足以带来积极判断等价性的可能。为了弥补这两者之间的缺陷，我们在考虑因果关系流程发展的不作为时，就必须考虑其义务人的行为内容是确定的故意还是过失还是未必的故意，只有确定的故意方可以与之等价。

（三）本文所支持观点

本文认为重罪的社会危害性比轻罪的社会危害性要重。作为义务强而行为人不履行时，其社会危害性重，成立重罪； 反之作为义务弱而行为人不履行义务时，社会危害性就弱，成立轻罪。故作为义务的强弱与不作为所构成之罪的轻重，应成正比。由此可以看出，张明楷教授也主张在作为义务之内讨论等价性问题，更确切的说，是将作为义务的强弱作为等价性判断的标准。此外，张明楷教授还论述了作为义务强弱的判断条件。他认为作为义务的强弱由以下三个条件决定： 其一，合法权益面临的危险是否紧迫？ 合法权益所面临的危险越紧迫，负有作为义务的人的作为义务程度就越高，反之越迟缓，则作为义务程度就越低。其二，法益对作为义务的依赖程度。一般来说，在只有某作为义务的人可以采取措施防止结果发生，而其他人不可能干涉的情况下，该作为义务人的作为义务程度就越高； 反之，其他人也可能采取某种措施防止结果发生时，该作为义务程度就低。例如，父母将婴儿放置在家中而不提供任何食物致其死亡，没有争议地认定为不作为的杀人罪。因为该婴儿的生命完全依赖父母的抚养行为。反之，如果父母将婴儿置于马路边等行人来往之处的，毫无疑问地认定为遗弃罪。因为该婴儿的生命可能由其他人保护。其三，履行作为义务的容易程度，成立不作为犯除了要求作为义务外，还要求有作为的可能性。没有作为的可能性，也就没有作为义务。履行作为义务越容易，就使人们认为作为义务者越应当履行义务，因而作为义务越强。endprint

三、等价性判断标准

如前文所述，不纯在不作为犯罪和作为犯罪之间，若要在社会评价中一致，则会有一个等价性来平衡这种规则，这种规则也应该在诸多案例的归纳实践中不断提取，不断总结，以达到一般普适规则。

（一） 对法益保护具有高度的作为义务

这一条件是判断不作为等价性的基础条件，也就被害人遭受行为人所遭到的法益侵害为基础，来判断加害人的作为义务，加害人的作为义务也随着被害人所遭受到的法益变化而变化。

因此作为义务的判断程度可以从以下方面来进行：法益所遭受的侵害性程度。判断义务程度的第一项标准就是法益侵害的程度大小。如果行为人对被害人的加害程度很高。则被害人受到侵害极其严重，导致其生命健康等法益处于不稳定状态，随时都有死亡的可能性，那么相应的，我们对义务人的要求也相应提高，社会所期待他可以履行自己的义务也相应的提高，义务提高后，便具有高度作为义务。还要看，被害人在受到加害人加害时，法益处于不稳定状态，这种不稳定，是否需要加害人的及时救助，也是判断的标准之一，在法益受严重侵害时，在被害人无助的时候，加害人则更加应该秉承人道主义之精神，帮助被害人，这个也是考虑因素。例如，行为人交通肇事，撞上了一个过马路行人，如果地点在马路中央，或者肇事地点在人多的闹事区，则这种法益侵害程度就会适当的减弱，因为在一般人看来，这种时候，被害人获得其他人救助的几率还是极高的。不能形成依赖关系，为人的义务程度也低。如果丢弃在了荒郊野外，荒芜人烟的地方，就只有加害人和被害人，或者虽然事故发生在有第三人救助可能性的场所，但是加害人将其移置于无人的地方，没人发现的地方，则等同于对行为人宣判了死刑，如果加害人不去救助，被害人生存几率极低。最后，也就是加害人对被害人实现构成要件结果具有流程支配性。

结合日本的判例，案例一、甲利用烧窑制造木炭，有一天10岁的乙不小心掉入窑中被烧死，甲对此具有认识，但是考虑到正在烧炭中，甲便置尸体于不顾继续烧，对此大审院认为，在遗弃尸体的场合，只有依照法令或者其他安葬义务之时，才构成遗弃罪，从而否定该义务。案例二、甲受到父亲乙委托答应看护婴儿，在幼儿生病时候并不采取必要措施致其死亡，且不将该幼儿尸体移送父亲乙继续处理，而是继续在自己的支配下，对此一审判定构成保护责任者遗弃致死罪，作为控诉审，的高岗裁判所认为，按照一般观点，甲作为委托监护人对尸体也负有监护义务，所以其构成遗弃尸体罪。（福冈高宫崎支判平成14.12.19判1185号）

（二） 严重违反对法益保护作为义务

当被害人的法益遭到了严重的损害，加害人负有对法益的保护责任地位，但是消极处置对待，不进行积极保护的，导致危害结果结果发生，我们才可以将该种消极不作为和积极作为等价。

1. 紧迫性

法益的侵害程度决定了义务的大小，法益侵害对被害人造成损害程度的大小同样也决定了对其进行法益保护的紧迫性程度，当紧迫性程度极高时，但是加害人依旧对此漠不关心的，社会评价方可对其进行更高程度的问责。例如，被告人肇事罪，最初准备打算将被害人送往离现场最近的医院，而将被害人扶进车内，虽然已经充分意识到了如果不马上救助就会出现被害人死亡的可能，但是被告人随后担心自己承担责任，其后丧失了救助意志，他打算找个地方把被害人扔下，被告人行驶过程中被害人死亡（东京地判昭和40.9.30下刑7卷9号）这个判例具有这个紧迫性要素：被撞后生命法益的紧迫性，被告人知道如果不及时救助就会发生死亡结果，但他依旧把其放入自己车内。

2. 排他性

在加害人实施了一个加害行为后，被害人具有严重法益侵害危险性，并且有了作为的义务，但是加害人并不是完全支配着被害人，也就是还是有其他人会去救助被害人的，包括被害人实施自救行为，但是若上述可能皆不存在，也就是只有加害人可以救助被害人，那么加害人和被害人就产生了一种排他性地位，也就会使作为和不作为之间的等价性程度，更进一步，从而在我们一般社会人看来，这种行为是值得用相应的作为方式去处罚的。例如：乙患重病，受乙的亲属委托，甲准备用自己民间的土方法给乙治疗，并让乙住进了自己的诊疗所里，然后甲由于事情太多忘了乙还等待治疗，将乙置之不管，从始至终，没有采取过必要的治疗措施，导致乙死亡。对此日本最高裁判所认为，“因为其可归于自己责任而给患者的生命造成了具体的危险，也就是将患重病的乙交给甲后，乙的家属就将乙的治疗完全交给了甲，可以认定甲处于全面受托治疗重病患者乙的地位”，进而判定构成不作为的故意杀人罪。（最决平成17.7.4判时1906号）

由此可以分析得出判例重视的是是否具有排他性支配或者他是否具有支配领域，排他性支配也可以分为两种：一是自己创造除了这种排他性支配情况；二是这种排他性支配虽然不是自己有意创造，但是偶然处于这种状态下，是否存在着所谓的社会持续保护关系。

四、 等价性理论的中国刑法构建

（一）争议中的“等价”理论——体系地位和判断标准

前文已经简要阐述要处罚不纯正不作为犯，在作为义务之外，一般还要求不作为与作为“等价”，有的称之为“等价性条款”。但是“等价”理论本身充满着争议，主要体现在以下两个方面：一是体系性地位。将等价性放于违法性阶段进行考察使得构成要件丧失违法推定机能，因此已然遭到否弃，一般认为应当在构成要件之中对等价性问题进行研究。分歧在于：一种观点将等价性作为考察作为义务的标准（作为义务考察标准说），另一种则将等价性从作为义务中独立出来，作为独立的构成要件进行研究（独立说）。二是判断标准，则认为是对义务人要求的程度作出判断，来看其程度的大小。独立说中则观点各一。有人认为是对危害结果的支配力大小；对法益侵害的紧迫程度；客體要件、客观要件、主体要件和主观要件一一等同，等等。有人甚至提出要取消这一条件，因为：（1）存在结构不同：作为是积极地创设因果，而不作为是消极地对既存因果不阻止，不作为的因果流程是被“假设”出来的，非本来存在的。这种存在结构的空隙无论如何都不可能被填补。（2）不纯正不作为犯罪需要和作为等价起来其中必须得有内在结构的相同，必须具有一定得程度方可以等价。（3）《德国刑法》第13条虽要求作为与不作为等价，却明确规定对不纯正不作为犯以更轻的处罚，也说明作为犯与不作为犯不等价。（4）至于为何一般人的作为义务和具有特殊责任的人的作为义务不同，那是因为，两者的构成要件不同，社会对其要去的程度也是不一样的，所以在发生法益侵害结果时，社会对他们的评价也是不一样的，也就是等价还是要解决正犯的问题。等价性理论主要解决的是一个可罚的不作为应该如何处罚——即是作为正犯还是作为参与被处罚——的问题。endprint

（二） 再读《德国刑法》第13条第1款

从《德国刑法》第13条的立法历史可以知道，1959年的刑法典草案并没有“相当条款”，不作为行为人“凭借法律承担起防止结果出现的义务，以及根据情况，应当对结果的不出现承担义务”时，就能把不作为与作为等同起来。后来，加拉斯提出必须附加第二个限制性条件，要求在作为义务之外，不作为人的举止行为“在考虑特殊的行为构成情节与法定的行为特征中，符合行为构成地等同与那种通过一个作为的实行”。1959年的草案基本上原封不动地接受了这个建议，只是用“等值的”替代了“在符合行为构成地等同”的表述。1960年与1962年的草案把“在考虑特殊的行为构成情节与法定的行为特征中”的用语简化为“根据情节”。1962年的刑法草案的立法说明中还指出，法官在确定行为人必须负责之后，还应当进行“总体评价”。最后的第13条删除了“根据情节”这个用语，并用“相当条款”替换了等值的要求。换言之，要实现作为与不作为的等同，作为义务一开始就是必须的，只是加拉斯提出还必须考虑“特殊的行为构成情节与法定的行为特征”，1962年的立法理由则要求还应当进行“总体评价”（后来又发展出了接近“总体评价”的“相当于条款的双重功能理论”）。今天占据主流地位的是“形态等值”理论。这种观点认为，“相当于条款”要求行为样态或定型的“同价值性”，即不作为必须依据构成要件所要求的手段或方法来实施。在罗克辛教授的刑法教科书中，谈及不纯正不作为犯的可罚性，用的是“等同地位”（Die Gleichstellung）一词。在“不作为与实行的等同地位”（Die Gleichstellung）这一章节下，将“承担责任的必须性”（Das Einstehenm€黶sen）（保证人地位）与“相当于条款”（Die Entsprechungsklausel）分别讨论。耶塞克/魏根特《德国刑法教科书》同样用的是“同等地位”（Die Gleichstellung）一词，“保证人地位”是实现同等地位的第一个标准，“行为要素中的相当性”是第二个标准。“行为要素中的相当性”是第13条第1款规定的等价条款（Die Gleichwertigkeitsklausel）的意义。《德国刑法典》第13条第1款：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚。”由此可见，保证人地位和我前文所论述的相当于条款是两个不一样的问题，我们需要对其进行区分。

（三）区分等价性在我国的两种涵义

由于不通德语和日语，笔者难以描述《德国刑法》第13条及伴随理论传播至日本再至我国，何以形成了如今混乱的“等价性”理论。从精通德语的何庆仁博士的论述当中可窥见传播失真及语言的不精确使用带来理论混乱之一斑。在对等价性理论的现况概述中，何慶仁指出德国通说对等价性条款①采取的是“行为方式等价说”：在构成要件对行为方式没有描写时，“保证人不避免结果发生的不作为就总是和作为等价②，等价性条款③没有意义；构成要件……规定了一定的行为方式……保证人地位之外就必须还考虑等价性问题④。”不难发现，①③④处“等价”的含义与②是不同的：①③④的“等价”指的是“相当于条款”，②的“等价”指的是不作为与作为“等同”，从而可罚。在这种语词所指不清的情况下，何庆仁得出结论认为“不作为犯可罚性的有无在于保证人地位与保证人义务之有无，与等价性毫无关系”，也就不难理解了。许玉秀教授的质疑更为根本，她认为不作为不需要与作为“等同”（即②所指的等价），不作为只要满足可罚性的条件就能入罪，因此许玉秀教授的否定说才是真正的否定说，而何庆仁博士的否定说是“等价条款不要说”。等价性的讨论必须区分两种含义：一是决定不纯正不作为犯可罚性的“等价”（为示区别，以下用“等同”一词来表示这一含义）；二是在作为义务外必须还得具有一个相当于条款。因此，前述“等价性”的争议多少显得无的放矢：“等价性”独立说系指“等价条款”有独立的判断内容，而不是说完全由“等价条款”来实现不作为与作为的等同。“等同”原则为作为义务提供依据，同时也是“等价条款”的考察标准。

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