习惯在我国法学研究和司法实践领域的新发展

2018-02-07刘砺

法制与社会 2018年3期

摘要在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱，但它仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。我国法治建设的不断进步，使得习惯在法律渊源中的地位有了很大的改变，以前属于非正式法律渊源的习惯，现在升格为正式法律渊源。尽管只是在特殊情况下，即在法律法规缺位时。即使如此，这也足以让我们对习惯有新的更深刻的认识。具体而言，我们应高度重视和充分挖掘习惯的历史价值和现代价值，认真研究习惯在立法和司法中的重要作用，注意习惯引入司法之后的理论研究和实践考察，以更好地发挥习惯在解决社会纠纷中的重要作用。

关键词习惯习惯法法律渊源法学司法

作者简介：刘砺，深圳职业技术学院经济学院法学教师，研究方向：行政法学、法律文化。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.245

法律渊源，即法的外在表现形式，是法理学的一个经典命题。依法治国，建设社会主义法治国家，立法是不得不涉及的重大领域。立法绝不能绕过法律渊源的理论及其问题。在我国现存的多元纠纷解决机制中，法律是头等重要的规范依据。当然，法律之外还有其他的规范类型，这些规范类型都值得学者进行深入的思考和研究。其中，习惯作为解决纠纷的规范，作为“调整性文化”的重要组成部分，应当而且已经引起了我国法学界和司法界的高度重视。为此，本文围绕与习惯有关的法律问题，进行有益的讨论，同时也就正于方家。

一、习惯成为特殊条件下的法律渊源

法律渊源作为一个法学概念，在各种法学学科中都有应用。一般认为，法律渊源是具有法的效力的法律表现形式，是一个国家法律表现形式的必不可少的组成部分。法律渊源可分为历史渊源、理论渊源和本质渊源三种意义。中国当代的法律渊源，直接的法律依据为宪法与立法法。中国法律的正式渊源包括宪法、法律、法规等；非正式渊源则包括正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

正式的法律渊源与非正式的法律渊源这一分类，为博登海默所创。法的正式渊源从国家制定的现行有效的规范性法律文件宪法、法律中，明确无误地得到；法的非正式渊源，即那些具有法律意义的准则和观念，通常有判例、习惯、道德、政策、法理等，尚未在成文法中得到权威性的明文体现。有的法学家从法的渊源与法规范关系的维度，使用直接渊源和间接渊源的分法。我国现行立法法规定的正式法律渊源，为宪法、法律（含基本法律及基本法律以外的其他法律）、行政法规、政府部门规章、地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例、单行条例等。

根据法学家们的观点，习惯是法律的源头。习惯法是法律的最早渊源形式，“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。因而习惯是法律的重要渊源之一。当下所言的非正式法律渊源的习惯，作为法律文化中一个至关重要的居于突出位置的法源，代表着传统，代表着历史，代表着法的根本，代表着地域性的最稳定的价值观念或者说民族精神。瑞士民法（1907年）第1条即明定习惯法对于成文法有补充的效力。然而，长期以来的我国法学研究，忽视中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，“习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古代遗产” ，使人深感遗憾。

法学理论上非正式法律渊源的习惯，长时期以来在国家的法律体系中缺乏明确的地位。只是在涉及民族自治及处理相应民族自治问题的时候，我国法律才将习惯作为法律所要保护的对象。我国现行合同法，涉及交易关系时使用了习惯这一概念，其中有9条直接包含交易习惯这一词语。

过去法律中的习惯并没有定位为规范依据，随着《物权法》的颁布习惯成为了规范依据。习惯过去在法律之外，现在上升为法律，当然有特殊条件或者前提——法律法规缺位。《物权法》对习惯定位的根本性改变，极大地丰富了学者们对法律渊源的认识。原来那种正式和非正式的划分要受到质疑——法学中原有的法律渊源的学说随着实践的发展要予以修正。习惯已经是正式的法律渊源。有学者明确提出，“对习惯变迁起决定作用的并不是“文化”，而是各种物质性的社会制约条件。” 法学研究早已表明，风俗习惯是一切制定法之外最重要的法律。习惯离人的本性更近，习惯成自然便显得无可非议。

近代以来西风东渐，中华法系解体，中国现代法制深受大陸法系影响，成文法大行其道，故无论是立法者还是法学家，都普遍地看轻习惯。然而习惯包括政策、惯例作为特定条件下的规范类型，是解决纠纷的有效手段，这一点却是不容置疑的。习惯上升为法律的地位，是对习惯法地位的重新认识、重新肯定，实际上扩张和丰富了关于法律渊源的学说。过去法学界长期形成的法律渊源学说尤其是“非正式法律渊源”命题，需要进行全新的剖析，对此应进行更深入的全新思考。

二、习惯的历史和现代价值

习惯的产生确切地表明一种社会规范系统的形成。习惯在古代社会历来是最主要的规范依据。习惯的历史价值主要说的是它在原始社会运行中所起的作用。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》这本划时代的著作中有非常充分的阐释：在原始社会，历来的习俗就把一切都解决了。在还没有制定法的远古时期，习惯历史性地承担了“法律”的作用，自然而然地作为法的前身成为萌芽状态的法。应该承认，习惯是原始社会主要且重要的规范类型。成文法律产生后，习惯的地位逐渐让位于制定法，制定法成为人类社会最重要的规范依据和规范类型。但习惯的让渡并不意味着其必然消亡；反之，习惯有如野草，依然有着顽强而强大的生命力。其原因一方面习惯被连续不间断地传承，另一方面新的习惯在生长；更为重要的是，习惯在现实社会生活中发挥着广泛的应有的不可缺少的基础性规范作用。直到今天，普通法国家司法所奉行的遵循先例原则，即遵循的是惯例（习惯）。如美国《统一商法典》总是随着商业习惯的变化而变化。中国自古以来就是一个轻法治而重人情的国家。直到2009年，汉学家德·蒙特还认为“中国人的行为主要不是被法律，而是被风俗习惯和哲学信仰所控制的，这与西方的法制传统是如此的不同。”endprint

进入现代社会，法律无疑是最主要的行为依据，但在民间尤其在商务往来中，习惯、交易习惯仍然是非常重要的行为依据。各国法律中都有大量保护习惯的提法，交易习惯也为法律所保护。英国法学家詹姆斯研究过习惯在人类早期社会转化为国家过程中所发挥的重要作用。经过深入研究习惯与法律的关系，詹姆斯认为习惯和法律的联系是十分显见的，在任何法律体系中，人们必定首先遵循习惯，在处理人际关系时更是如此。即使在现代社会，习惯也应该是制定法律时的一个极其重要的参考因素。

经济全球化导致的一体化，使得更多的思想与认识的划一与统一，可是文化的多元化也越来越成为人们的共识。所谓文化多元化，就是各个地区、民族有其迥然相异的文化特性和文化个性。这种特性、个性不会消失。有专家指出，文化也有一些全球化的迹象，但突出的还是文化的民族特性和民族个性。在全球视野下，习惯这一最具有个性特征的社会规范文化，一定会得到立法者和法学家对其价值与作用的充分关注和重新评价。

习惯是我国法学理论界近年来学术研究中较为重要的领域。2004年前后，江苏省泰州市下属的姜堰市出台了六个文件，启动了民间习俗入司法的工作，涉及到彩礼退赔、遗产继承等方面，是理论指导实践的成果之一，取得了很好的社会效果。上海法院适用民俗习惯或商业惯例作为裁判案件的依据，收到了较好的效果。在过去的意识形态上，人们总是不自觉地把习惯看成封建、落后甚至是糟粕，这其实是相当片面的，甚至可以说是极为错误的。毕竟“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。” 习惯具有多面性，有大量好的方面，也存在一些不符合法律和人性的方面，还存在着中性的方面。以法学研究而言，风俗习惯是法理学研究的最基本问题，也是法律文化研究的基本问题。国家法律追求单一性和统一性，而习惯有强烈的地方性和丰富的多样性，二者形成了巨大的反差和鲜明的对比，进而会产生很多有意义的问题，留下了广阔的思考空间，使法学研究有了许多课题。学者张镭认为，理想的治理，是习惯与法律的规则共治。

三、习惯在立法和司法中的新发展

有学者认为，从习惯到法律的演变是一个纳入——重述和适用、转化——编纂与整合、分化——社会规则共存的过程。在我国现行有效的法律中，习惯先是在民族区域自治及其相关领域的法律中出现，确定了民族习惯在法律中的地位和作用。我国《宪法》、《民族区域自治法》、《老年人权益保护法》、《消费者权益保护法》其中都有习惯、风俗习惯、民族风俗习惯等规定。这些法律中的习惯是法律调整的内容，并不是规范性依据。一般规范意义上的习惯概念，在新中国的法律中长期以来并没有明确的表达。

2007年3月召开的第十届全国人大第五次会议，审议通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第85条规定：“法律、法规对处理邻里关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”石破天惊地将习惯以规范依据提出，这意味着从此以后习惯在中国上升为法律规范的地位。这在现行有效的国家法律体系中还是破天荒第一次，在我国国家法制史上具有十分重大的意义。由此开始，人们对习惯的认识、判断以及其与法律的关系，就应有全新的思考、全新的认识。

在法律无规定时，把包括惯例、政策、法理在内的习惯作为非正式法律渊源是可以的，正如古罗马著名法学家乌尔比安所言，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。”但 “在处理相邻关系的时候，法律、法规没有规定的可以按照当地习惯”的规定，已将习惯确定为法律规范，成为“特殊情况下的法律渊源”。原本法律之外的习惯就进入了法律，由于物权法的明确规定，给了习惯以法律规范的地位。

以《物权法》的明确规定为标志，由过去的法理解释变为现在的法律规定和司法解释，习惯在我国法律中的地位有了显著的变化。《物权法》第85条明确了在处理相邻关系时，在无法律规定的条件下，可以依照当地习惯作出裁判。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第十条，将存在于我国民间的习俗——婚约、彩礼——以司法解释进行了确认，给了彩礼返还案件一个原则性的解决办法。订婚不是正式的法律制度，婚约不受法律保护。但民间习俗订婚之后双方都要给付彩礼（礼物）。这一司法解释实际上将法律不承认但广泛存在于民间的习俗归入了法律范畴。2008年国务院确定清明、端午、中秋三节为法定節假日，这意味着我国政府对民间风俗习惯的法律确认。

针对习惯的带有标志性的立法规定及司法解释，给中国的司法审判实践注入了新的活力的同时，也为学界在法学理论和法律实践的结合中研究习惯这一重要问题开启了方便之门。

四、习惯作为法律规范之后的思考

习惯以法律规范进入我国《物权法》和婚姻法司法解释，作为法律规范地位被规定，大大突破了国家立法、司法的某些“禁区”，填补了法律规定的“空白”，由此引发了法律学者们热烈而深入的思考。

（一）习惯的司法化问题

习惯进入法律引入司法，将极大地发挥习惯在纠纷解决中的重要作用。法律学术界和法律实务界总体上可以接受习惯进入法律规范的变化，但也确有反对的声音和实践的困惑。主流看法倾向于在判决中还是应以法律规定为依据，尽量不用习惯作依据；在调解案件时，习惯所起的作用可以大些。

（二）习惯的普适化问题

当今，我国对于习惯的立法和司法解释还仅是个别性规定，可认为是特指。这种个别性和专门性的规定能否转化为一般性规定，即扩展到全部的民商事领域以至行政领域、刑事领域，这可是个值得重视和研究的大问题。

（三）习惯的多面性

对习惯有一个判断的问题。习惯中确有许多消极的落后的东西，本文在法律层面所讨论的习惯，其解释是良俗，即善良的民俗。不能把所有习惯都拿来作为裁判依据。法律中的习惯仅是概念性的，好像一个容器，只有进入到具体的事件中，容器才能装上具体的内容。要下判断实际上非常困难，需要有一个前置的社会调查基础，要通过规范性的方式对习惯进行确认，然后法官才好有所参照作出判断。endprint

（四）习惯的法律未来

习惯目前在立法和司法中有了确认，但都是个别性规定，都是特指的。不久的将来，希望习惯作为纠纷解决手段进入立法或司法解释的一般性规定。最高法院拟通过司法解释解决这个问题。法律学者普遍认为，能以立法解决最好。法律无规定的依习惯，这是国际通例。可以先在民事法律上形成突破，在民事立法中明确习惯的法律地位，使习惯成为所有民事行为的法律规范，从根本上解决习惯的法律地位。从域外比较的角度看，习惯作为法律规范在瑞士民法典中有明确规定。从世界范围看，大多数国家也都遵循民法的法理学通说：“有法律依法律，没有法律依习惯。”

五、讨论与结论

习惯是一个多元化的概念，有的学者认为习惯有法权本质。我国存在着诸多具有地域特色的民俗习惯，涉及婚姻家庭、继承、侵权、相邻关系等许多方面。

不言而喻，习惯与法律二者在社会规范中有着极其重要的地位。法律在社会规范中自然起着主导作用，但习惯在很大程度上弥补了法律的缺陷。

可叹的是，当今社会，法律与习惯在许多方面存在着矛盾和冲突。有些冲突虽然不可避免的，但是那些明显不合理的冲突的存在，正消耗着社会资源，成为实现社会公平与正义的阻碍。如何在最大程度上化解法律与习惯的矛盾，使之成为一个和谐的统一体，已经成为必要且亟待解决的法治问题。

建国后长时间里，在意识形态领域国家绝对性地强调“除旧布新”，因而总是把习惯看成一种封建的、落后的甚至糟粕的东西，对风俗习惯没有区分良莠，被全盘否定，提倡“移风易俗”。显然这是缺乏辩证思维的偏见。在多元化文化思考国际学术背景下，加上意识形态的矫正性变化，人们终于重新认识到了习惯具有两面性。

习惯的问题今后必然会成为我国法学研究中被关注的一個热点问题。对于习惯的研究，至少有三个方面的重要意义：一是尊重生活、关注事实；二是实现面向司法的法学转型；三是为文化复兴作出努力。

纵观世界各国司法，习惯的司法运用在实践中其实是大量存在的。中国司法应适当注意伦理性、社会性和经验性。习惯在司法实践中运用的主要意义在于：克服成文法的僵化性；补充制定法；体现民族传统与社会文化；提高司法效率，降低司法成本；弥补法律漏洞；真正实现法律效果与社会效果的高度统一。

众所周知，习惯是自发的秩序，按照哈耶克的观点，是一个社会内生秩序的表现；法律是建构的秩序，是一个社会外生秩序的表现。最理想的秩序治理当然应该是习惯与法律的规则共治。这种规则共治构建应依靠四大机制：兼容性的立法；灵活性的司法；区域性的规则共治；多元化的纠纷解决。

习惯作为补充的正式法源，对克服制定法的僵化性应当有巨大的价值。历史地看，民事规则中，更多地表现出社会历史和传统积淀。

从更深的意义上讲，法院的审判与纠纷解决工作，适用民事习惯法，既是传承民族文化、弘扬民族传统的有益之举，也有利于实现法律效果和社会效果的统一。

注释：

[美]博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》中说：“将法律渊源划分为两大类型，亦即是我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。”