郭 玮

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

一、象征性刑法本体性问题的厘清

近年来，随着刑法对社会领域的规制愈加深入，象征性刑法概念被引入我国并被当成评判刑事立法的工具。一种新理论或概念在被运用之前，我们有必要对其本身展开深入的研究，探索其产生的语境与实质内涵。象征性刑法作为舶来品，在传统刑法向现代刑法转型过程中，其能否应用于我国语境以及是否具有较大启示意义，需要立足于本土对其本体性问题进行考察。

（一）象征性刑法的概念

象征性刑法源于德国，德国刑法学界对此有较为深入的探讨。德国学者Winfried Hasseme将象征性刑法概括为：“为了因应当代的重大社会问题，立法者过度高估刑事立法于实证经验上的成效且实际上根本不期待刑法任务可以实现，在未经深思熟虑的情况下扩张的刑事立法。因立法者原本就无意对立法是否具有成效的问题提出任何解释，故可能衍生的立法不足也就没有调整改进的必要。最终立法者获得政策上的象征性利益，例如回应社会问题的敏捷性、行动能力以及企图让刑法适用范围更具全面性等。”Carl Constantin Lauterwein对象征性刑法的定义为：“刑法对外传达一定讯息而产生的沟通效果，能够让其达到更有效率的法益保护目的，只不过这样的沟通效果欠缺立法行为应当兼具的目的理性。①参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司（台北）2017年版，第121页。Claus Roxin以德国刑法典规定的“否认或粉饰在纳粹统治下所实施的种族灭绝犯罪的，予以刑罚处罚”为例，指出“象征性刑法并非服务于法益保护，而是谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或表达国家自我姿态的法律规定”。……