宣頔

摘要：“双峰理论”确立了明确的金融监管目标，对金融法律调整场域进行了交易行为和交易主体审慎性两方面划定。场域划定蕴含了对金融私权的关照和从纵向监管到公私合作治理的转向，这种关照和转向形成了融入监管目标的金融私法构造路径。金融主体利益平衡除支撑私法自治外还应附带监管功能，围绕利益平衡的制度体系化应排除普通私法可以涵括金融部门法中过于特殊的以未成熟理论为基础建构的私法制度，最终框定于金融交易中金融客户利益私法保护制度，以及系统性金融风险私法治理制度之“双峰架构”。在立法上，金融私法体系化应脱离于传统民法，形成具有特别法性质的单行法，先行制定我国私法性《金融商品交易法》，为最终完成金融法典化进行阶段性立法探索。

关键词：金融私法；双峰架构；金融法典；立法表达

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）01-0125-07

一、问题的提出

2008年全球金融海啸之后，美国《多德—弗兰克法案》、英国《金融服务法》、日本《金融商品交易法》、韩国《资本市场统合法》等一批金融法典被相继制定、修正。这些法典都呈现出很强的“法域法”① 特征，它们除在传统意义上包含公法性质的金融监管法律制度外，还兼括了金融领域的私法规范。另外，近年来日本的《金融商品销售法》、我国台湾地区的“金融消费者保护法”等私法性质的金融法典也相继产生。域外金融法制的发展动向揭示了金融领域法律调整中深层次的机理，即金融交易愈发统合化，由此产生的金融风险也愈发繁复，特别是次贷危机以后，系统性金融风险成为各国立法层与监管当局急需解决的问题。金融法律调整的私法转向表明，后危机时代的各类金融风险需要建构公私合作的法律机制才足以应对。

在我国，为消除金融抑制、提高金融效率，金融监管日趋松缓，传统领域混业经营逐渐加强，超越直接、间接金融划分的第三种金融模式——互联网金融 ② 也发展得如火如荼。但是，金融效率与稳定艰难权衡的监管强度问题始终存在。尤其是股票市场接入场外配资加大杠杆以推高股价，商业银行理财产品通过委外投资加杠杆、加久期、加风险，以及债权转让模式的P2P网络借贷监管套利，这些所谓金融创新暗含的风险引发了2015年股灾、2016年债市危机以及互联网金融平台跑路潮等一系列金融市场动荡。因此，仅凭金融监管单一维度的风险治理极易产生“金融危机的治乱循环”③，而内含激励机制、强调私主体因素、加强民事责任机制运用的私法制度理应作为治理工具，与金融监管形成多维度、多面向的综合治理体系。同时，以维护个体权益为中心的金融私法制度及其纠纷解决机制可以很好地弥合金融监管的空白。

但随之产生的问题是，以治理金融风险为旨归的金融私法应怎样建构，是内嵌于传统民法，广泛分散于民法典之中，还是脱离于传统民法之外，形成具有特别法性质的单行法？在制定单行法时，是遵循英国、韩国的“法域法”模式，還是采日本、我国台湾地区的阶段性金融法典化模式？在法典化之前，金融私法与传统私法的关系到底为何，在基本的价值旨趣上是否一致，以意思自治为核心价值诉求的传统私法融入了诚信、公序良俗、信赖乃至公共利益等一系列要素而经历现代化以后，金融私法是沿着现代化演进之路继续发展，还是更加激进地融入金融监管的目的，从而承载更多的“金融治理”功能？

二、金融监管“双峰理论”的法律意涵与立法实践

过去20多年里，围绕迈克·泰勒（Michael Taylor）的“双峰”（twin peaks）理论，金融监管领域始终争执不下的问题是，金融监管机构是否应该按照特定监管目标而加以区分，分别履行交易行为监管和审慎监管的职能，前者专司金融机构与金融客户的交易行为审查以及金融市场管理、消费者保护和公司治理，以确保交易的公平和透明；而后者的实施主要为保证金融机构的偿付能力和对储户、投保人兑现承诺的能力，以最终保证金融机构的安全与稳健。

2008年次贷危机以后，除上述之外的第三种金融监管目标被反复强调，即发挥中央银行功能，减少整个金融体系的金融风险，确保支付体系的稳健、完整，简言之，就是保证整个金融体系的稳定。该目标的实施主要处理次贷危机中凸显的“太大而不能倒”和“太紧密而不能倒”的问题。④ 事实上，维护金融体系的稳定与单个金融机构的审慎监管往往扭结在一起，不可分割，两项权力甚至被赋予同一监管机构。因此，即便在后危机时代，经典的金融监管“双峰”架构仍未改变，一般把保证金融体系稳定和审慎监管的权力赋予“一峰”，而把金融商品交易行为的监管权力赋予“另一峰”。⑤

从20世纪末开始直至晚近，澳大利亚、荷兰、英国、美国等国相继通过立法建立起以目标为导向的“双峰架构”。其中，澳大利亚的“双峰”监管实践最早，在1997年就已实施。⑥ 以沃利斯报告（The Wallis Report）为基础，澳大利亚审慎监管局（APRA）和证券与投资委员会（ASIC）分别组成“双峰”架构的两极。澳大利亚中央银行（RBA）通过货币政策和支付系统的监管实现系统性稳定。上述三大机构由金融监管理事会（CFR）进行协调，形成高效的合作机制。而在英国，《2012年金融服务法》对金融监管体系进行了彻底改革。金融监管功能按照目标分配给审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA）。在英格兰银行内部新成立金融政策委员会（FPC），专司金融体系稳定和宏观审慎监管。改革后的英国金融监管法律体制，以英格兰银行及其附属的PRA和FPC作为审慎监管和维护金融稳定的一极，而以FCA作为金融商品交易行为监管的另一极，是为典型的“双峰”架构。与前二者相比，美国的金融监管体制并非典型的“双峰”架构。次贷危机以后，美国财政部在《金融监管框架现代化蓝图》中提出，基于目标监管的长期性、结构性金融改革方案，支持设立以审慎性、市场行为和市场稳定监管为目标导向的金融监管机构，开创了“双峰”架构的变形模式。⑦ 根据《多德-弗兰克法案》的规定，美联储获得对“系统性重要机构”进行监管的权力，充当审慎监管者和系统性风险的监管者，此外，该法还新设了金融消费者保护局（CFPB）和金融稳定监督委员会（FSOC）。但事实上，美联储并非仅有的系统性风险监管机构，行为监管职能另由错综复杂的监管机构行使，这些都是对“双峰”架构一定程度的背离。⑧endprint

三、“双峰理论”的场域意义与目标导向的金融私法构造

1. 基于场域的视角：金融监管“双峰理论”的建构意义

金融业纷繁芜杂，内部利益关系错综复杂，法律调整首先需要解决的问题便是对象与边界的划定，以及内部利益关系的切割，亦即调整场域问题。传统的场域划定以“机构”和“功能”作为标准，前者以“金融机构的类型化”作为前提，以划定监管边界，强制由特定机构从事某类金融业务，进而根据该业务风险特质，安排特定监管机关对相应金融机构实施规制⑨；后者对金融机构、金融商品的名称、形式并不关心，实现某（几）种金融功能的同类金融活动是启动法律规制的主要因素。

在金融活动识别上，“功能标准”是对“机构标准”的升级，前者以“功能”的实质性判断取代“机构”类型化的形式判断，这在一定程度上可以阻却监管套利行为。但是，传统金融功能细分基础上的模块化调整，是一种合规成本存在差异的多部门金融监管体系，市场主体有把金融活动部署到监管负担较小环境中去的激励。⑩ 其可通过金融创新对金融功能进行自由分解与重组，把金融活动腾挪至监管较为模糊或松懈的“法域”地带，产生了监管空白、冲突、套利等问题。次贷危机中，银行存贷功能被分解并赋予相互关联的一系列金融商品，形成影子银行即为典型适例。

与上述模式相比，金融监管的“双峰理论”具有格外的建构意义。其划定的金融法律调整场域来自于金融系统的内生需求，基于交易行为和交易主体审慎性所作的场域内部切割，是围绕由金融法价值派生的监管目的而进行的模块化调整，是一种调整触角向社会关系底部靠近的做法。另外，基于交易行为的金融法律调整，含有对金融业者行为规则、监管机构、法执行规则和金融消费系统的ADR等要素的橫断化。{11} 上述跨越业别的模块化、统合化处理可以避免金融监管合规成本的差异性，追击、捕获具有高风险的金融创新。

更为重要的是，“双峰理论”的场域划定还深深影响到金融法调整机制的总体建构。“双峰理论”辐射金融消费者保护、金融公司治理等领域，使其不再囿于纯粹的金融监管，蕴含了对金融私权的关照和从监管到治理的转向。“治理”强调通过公共或私人机构管理共同事务，制定正式或非正式的制度和规则，以调和各主体利益并促成联合行动。{12} 这种转向改变了传统意义上以行政机关主导，以纵向、分业金融监管和追究行政责任为内容的公法性质的金融法律调整结构，突出引入私主体因素，加强了民事责任机制的运用，强调金融风险的公私合作治理。

2. 融入监管目标的金融私法构造路径

综合考量各国金融立法，金融监管法的具体构造路径可概括为：基本价值——监管目标——具体制度。与之不同，金融私法构造应该保有私法自治的固有品性，其并不对交易直接加以干涉，而是通过私主体间的协商、博弈，间接促成双方利益平衡。根据本文构想，其构造的基本路径可为：基本价值——次生价值——具体制度。

那么，公私法构造有何关联，这种关联是否可为两法合力提供某些基准？在私法构造范围内，这一问题的解答需要进一步对路径本身加以具体化，尤其是从金融效率、稳定等基本价值过渡到具体制度。作为金融私法次生价值的金融主体利益平衡除支撑私法自治外，还应附带金融监管功能，两者呈现出同向性。这里的“支撑自治”并非正面的任意性调整方式。私法自治的应然意义包括，金融主体可以自由博弈，并在合意的前提下为实现私益而向对方课加义务。金融私法次生价值应使市场博弈获得更为坚实的正当性，以确保合意基础——私主体平等和理性人假设在金融环境中尽可能实现。因此，应然的金融私法应该偏离绝对私法自治，并与管制维持一定的亲近关系。这为我们建构金融私法提供了重要指引，重构的金融私法可以充分、有效地协调好自治与管制的关系，既依托私法调整机制，保有私法品性，又充分发挥管制功能，从而实现与金融监管法的交融与互助。

但是，围绕私主体利益平衡的具体制度不能杂乱无章地铺陈，需要缜密的逻辑体系作为建构的框架。这是因为，一方面，金融消费主义时代背景下金融消费常态化、日常化，金融机构与金融客户的不对等地位使得金融纠纷很常见，需要体系化的金融法降低交易成本和司法成本，多元化地保护金融客户利益，预防金融机构、金融体系风险。另一方面，发达国家的私法发展历经数百年，并且随着社会实践的发展历久弥新，以大陆法系民法典和英美法精致、完备的判例法体系作为基础，依靠能动司法和法官造法，足以满足金融市场中的实践需要，而这正是像中国这样的后发国家所十分匮乏的私法根基。当前，我们的制度选择往往是以“金融抑制”换取金融稳定，但这对金融创新和金融效率造成了很大损害，金融在国民经济中的作用被严重削弱。因此，私法的体系化怎样展开，这是私法构造急需解决的问题。

四、体系化路径：金融私法构造的“双峰架构”框定

1. 体系化之不能：金融私法构造的排除内容

（1）普通私法可以涵括，而无需特别建构的部分。这里可能涉及的问题是，对既有制度的具体化是否应该纳入。例如诚信原则在金融领域的适用，在日本的早期金融司法实践中曾经出现。日本法院多以诚信原则来认定金融机构存在不当劝诱、不实说明等缔约过失行为，从而判决其向消费者承担赔偿责任。{13} 另外，日本法院也有通过金融机构违反诚信原则而追究其侵权责任的判例，例如日本东京地方法院在一起变额保险赔偿案中认为，“担当者在劝诱客户加入变额保险时，只是漫无目的地强调变额保险的有利性，在无法判断该产品是否适合于一般客户的情况下缔结契约，因而构成侵权行为。”{14}

可见，司法实践中，在应对个别金融纠纷案件时，通过诚信原则与缔约过失责任或侵权责任的配合也可解决适用问题。但这是否就意味着日本后续的《金融商品销售法》和《金融商品交易法》中有关说明义务、适合性原则的具体规定就显得多余和没有必要？显然，答案是否定的。民法典作为原则法，其建立的是一般、长期的社会结构，当新生事物为民法典规定的文义所不及时，法官往往可以通过各种法律解释方法而将其纳入，适用法律。然而，不同裁判个体在不同时空场域中所作的司法裁断往往不能保持一致，这大大影响了法的安定性与可预见性；同时，反复从一般到个别的司法演绎也大大增加了法官的判案成本。可见，对普通民法原则和制度的具体化，是金融私法的应有内容甚至是主体部分，而根据复杂的金融实践所作的私法构造将具有重大的理论和现实意义，这些具有特别法属性的法律规范将会慢慢“沉淀”，而转化为金融法的固有内容。endprint

（2）金融部门法中过于特殊的私法制度。金融法内部也存在普通法和特别法的区分。本文试图建构的“双峰架构”，是制定金融法通则或综合性金融法典的基础。但是，银行、证券、保险、信托等金融业别短期内不可能消亡，与之对应，很多国家即使制定了卷帙浩繁的金融法典，但银行法、保险法、信托法等特别金融法依然保留。{15} 以日本为例，储蓄性商品、保险商品、信托商品的贩卖和行销等，如果相关业法已有规定则不再适用《金融商品交易法》。{16} 金融部门法中的法律制度往往仅局限于特定业别，是针对该业别的特定问题而进行的法律建构，这些制度如果被“双峰架构”所吸纳，势必影响一般金融私法的涵括力和包容性。当然，有些特定金融业别的私法制度经过法律技术（立法或司法上）的处理可以拓展适用到整个金融领域，证券法对虚假陈述和欺诈客户的规制内容逐渐为金融商品交易私法所吸收便是适例。

（3）以未成熟理论为基础建构的私法制度。金融私法构造，应以成熟的金融法理论和成功的立法例作为基础。以金融商品交易欺诈为例，普通金融私法是否应该专设相关概念和制度将其纳入调整尚存疑问。民事欺诈制度源于罗马法，从民事欺诈制度到证券欺诈制度经历了从一般到特殊的运用和建构过程，制度演进漫长且充满争议。{17} 同样，从民事欺诈制度到金融商品交易欺诈制度也是从一般到特殊的建构过程。从既有理论和立法来看，金融交易欺诈的内容目前分散于金融机构的交易义务中，尚无必要另行建构金融商品交易欺诈制度。

2. 体系化之可能：金融私法的“双峰架构”

（1）建构金融交易中的金融客户利益私法保护制度。存在的法律构造模式或有以下两种：第一，赋权模式。赋予一般金融客户特别的民事权利，这种模式鲜有立法例，主要存在于学术探讨中。第二，民事义务模式。法律通过要求金融业者承担民事义务的方式保护金融客户的利益，目前，英、美、日、韩等国及我国台湾地区基本都在其综合性金融立法中采用这种模式。这些义务和规则包括但不限于，说明义务、保密义务、适合性原则、禁止不当劝诱、冷静期规则、广告规范等。比较而言，金融商品交易法是晚近最新理论和立法的热点，完整形塑金融客户的民事权利类型尚有一定难度，在此情况下，采民事义务模式作为金融商品交易行为的直接调整模型比较妥当。

（2）建构系统性金融风险的私法治理制度。{18}一方面，从交易行为对系统性金融风险进行法律治理不失为一条有效路径。不论“影子银行”系统还是资产证券化安排，其本质都是数个或数组金融交易行为的叠加和关联。我们假设存在一种金融交易法律机制，可以有效阻却交易的负外部性并使其内部化，即把金融商品交易的风险溢出控制到最小范围，最大限度地保护金融客户、投资者利益。在这种假设下，金融风险的传染和普遍失衡因素都会尽可能减少。而这样一套机制，也正是双峰架构中金融客户利益私法保护制度的应有内容。特定金融创新牵涉的交易行为私法调整仅仅是金融客户利益私法保护的特殊适用。因此，双峰架构没有必要另行私法构造。

另一方面，要从交易主体角度对系统性金融风险进行法律治理。值得注意的是，并不是所有金融公司的审慎运营和个体风险都会对整个金融体系产生影响，而只有“系统重要性金融机构”才有意义。所谓“系统重要性金融机构”（Systemically Important Financial Institutions，以下简称SIFIs），是指在金融市场中承担了关键功能，其倒闭可能给金融体系造成损害并对实体经济产生严重负面影响的金融机构。{19} 因此，有效防范SIFIs倒闭可在相当程度上遏制系统性风险的产生。事实上，SIFIs是连接个体利益与公共利益、自治与管制、微观与宏观治理的绝佳载体。SIFIs在规模、可替代性和关联性上具有特殊性{20}，以致于具有举重若轻的系统性意义，其负外部性可能危及整个金融体系的稳定，关涉所有金融市场主体利益甚至社会利益。其无法摆脱“公司”这一私主体的法律属性。如同一般公司一样，SIFIs同样存在不同私主体间的利益冲突。但与规模限制、增加额外资本要求、征收银行税、制定“生前遗嘱”、增加应急资本等宏观审慎监管措施不同{21}，私法手段仍着眼于通过私法权利、义务和责任机制对不同私主体利益进行平衡，以间接发挥管制目的和功能。私法构造的思路在于通过SIFIs相关主体的利益均衡机制以确保其稳健经营，减少高风险金融商品交易甚至因经营不善倒闭的巨大负外部性。

SIFIs牵涉股东、董事、经理人、员工、债权人、客户甚至政府等各方利益。但次贷危机前，金融公司仍采典型的英美公司治理模式，即通过股价和期权作为激励，高负债和控制权转移作为惩罚，化解股东和经理人双方的利益冲突{22}。这种模式使CEO的权力和财富过大，并对投资银行的管理者以牺牲股东、投资者和其他利益相关者利益为代价，进行大范围资产证券化和高杠杆经营以满足私欲造成强有力的激励{23}。为扭转英美公司治理模式的弊端，针对SIFIs治理，可以重点对控制权市场主体、机构股东、分散持有股东、应急可转债债权人以及其他利益相关者主导的公司治理机制进行全方位比较研究，筛选出可能根据利益关系设计激励机制的治理主体，对信义义务的弱化机制——“商业判断规则”进行调整，重构SIFIs信义义务的具体规则，以防范经理、控制股东的过度风险偏好，并有效触发董事监督，最终规避系统性金融风险。

五、法典之疏离与回归：我国金融私法的立法建构

1. 我国民法典制定的限度与金融私法的特别法属性

现代私法“真正重要的发展体现为特别民法”。{24}即便尽法典体系化之能事的德国，诸多重要民事法律规范也游离于民法典之外，约250部民法典以外的法律（其中单行特别民法24部）规定了2700条民法规范{25}；追求私法统一、民商合一的意大利民法典也不得不制定诸多民事单行法。{26} 可见，特别私法在法律现象中具有普遍性和重要性。

目前，我国民法典制定已进入立法议程，但对于法典规模，学界多有争论，其中争议焦点之一即在我国民法典到底是采民商合一模式还是民商分立模式。{27} 從2017年通过的《中华人民共和国民法总则》来看，尽管提炼了民商事法律规则的共性要素，但商的色彩黯淡{28}，满足私法统一规则需求的商法规范过于简略{29}，是为尚有缺陷的民商合一立法尝试。但这也表明我国的民事立法对商法的摄入保持了极大的审慎和克制，这为商事类法典的制定保留了空间。本文认为，对市场经济的调整民法典应有所限度，应保留市民社会最核心的私法内核，但为保持其稳定性，对于易动的商事关系尤其是金融关系不应纳入调整。因此，在我国民法典制定中，应注意金融私法须严格游离于其之外而存在。endprint

一般认为，普通民法指称的是民法典，是指调整那些原则上每一个“市民”都可参与的法律关系，它是关系到全体人的法{30}；特别民法即民法典外调整某一特定部门或特定功能领域的民事单行法或散见于其他法域中的民事法律规范。{31} 除以调整对象作为标准，两者也可从各自与管制、自治等工具法价值的关联入手加以区分。苏永钦教授认为，“从原则法的角度去重新认识现代的民法典，它和同样处理民事关系的单行法，比如保险法、物业管理条例，或台湾的‘动产担保交易法、‘消费者保护法等，最大的不同应该不在条文数的多寡，而在于立法者体现自治和管制必要的调和时，所承担的功能。”{32} 他进一步指出，纯粹意义上的民法典听由交易者之间以相互约束的契约来实现利益交换，国家仅以公权力作为契约的后盾，而特别民法往往因为内含特定政策的考量，而不得由个案当事人事前修改或排除法定的权利或义务。{33} 简言之，普通私法主要以自治作为工具性法价值，而特别私法兼有自治与管制两种价值诉求。

可见，金融私法构造主要是在特别法层面上加以建构。一方面，围绕金融商品交易主体、交易对象和交易行为的金融私法，是专门针对金融领域、业别而建构的法律规范体系；另一方面，金融私法兼具自治与管制功能，私法构造的普通或特别法定位，其意义主要在于对构造范围的框定。普通民法抽离社会阶级、族群或任何利益上共同的团体，而以中性的交易“角色”为其规范对象{34}，显然，金融私法与之不同。金融商品交易往往呈现高风险、高杠杆、高流动性等特点，我们无法把金融商品与实物完全等同、甚至近似等同，也不能无视金融客户与金融机构之间、大小金融机构之间以及金融机构内部经理、董事、控制股东与外部投资者之间的严重不对等地位，在金融领域，天然的平等简直就是一种“虚妄”。因此，我们不能建构一个“中性”、“纯粹”的金融私法，而应在管制目的指引下，把关涉一般私法主体的民商事规范排除在外，仅对金融机构、金融客户本身，以及金融商品交易关系加以调整并作私法构造。

2. 金融私法的立法表达：以我国金融法典阶段性建构为中心

尽管目前我国基本的金融法体系已经建构完成，但金融法呈现出主体部分位阶不高、效力较低；分业分部门立法、缺乏统筹协调；强调自上而下的强制性金融监管和规制；重机构调整，轻功能调整、一体化调整；重视市场监管作用，轻视个体利益保护、私人监督有效性等特征。总体偏重“强监管”的金融法使得我国的金融业在一定程度上隔绝于世界金融市场，这也是我国在2008年金融危机中免受损失的重要原因。以金融抑制换取金融稳定、牺牲金融效率的做法在后发国家金融发展初期往往适用而奏效，但不具可持续性，更不利于金融体系发挥国民经济代谢系统的功能与作用。另外，以分业、机构调整为主要特征的我国金融法也无法避免发达国家的历史缺陷和教训。在金融控股集团数量增多、类型丰富，利率完全市场化势在必行，存款保险制度已然施行，民营银行抢食市场，金融互联网化、互联网金融蓬勃发展的大趋势下，全民投资热情高涨，各类以“理财产品”为名的金融商品交投频繁，金融业创新性发展带来效率的同时，也裹挟着诸多规避法律、逃避监管的制度安排，我国既有金融法如不进行根本性变革，恐难以适应、追击如此创新下金融利益关系的新发展。这种根本性变革的基础首先在于金融法典化，这也是本文的意义所在，我们希望通过在汲取先发国家金融立法经验基础上，建构全新的金融法模型以及金融私法的基础框架，以指导我国后续的金融法变革。

这里，提出建构中国版的金融法典，可能的问题在于，我们是参照英国模式一气呵成建构一体化的金融服务业法，还是参照日本、我国台湾地区的模式。后者是一种渐进式的综合化金融法立法模式，例如，日本的规划是从《金融商品销售法》到《金融商品交易法》，再到真正大一统的日本版《金融服务与市场法》；而我国台湾地区在制定“金融服务业法”中自觉难度，便先行制定“金融消费者保护法”。从先后关系上看，渐进模式以金融商品交易的私法构造为先导，对于金融商品销售中的金融消费者权益保护给予格外关注。

金融商品交易行为的调整和规制不仅具有微观的利益保护意义，还可起到系统性风险的间接控制作用，因此，相关法律制度的建构确实十分必要甚至是须首要解决的金融法改革问题。与日本、台湾地区不同的是，我们以“双峰架构”作为框架制定我国的私法性《金融商品交易法》。首先，以综合化金融立法的原则进行建构，以“金融商品”、“金融机构”、“金融客户”、“金融商品交易”等一体化概念进行横断式、综合性的金融立法。提前将保险、银行等非投资性金融商品纳入其中。其次，立足于保护金融客户权益，对于金融商品交易中的金融机构行为规则进行全方位建构。总体设想为，力争使义务规范完整，可以横跨金融领域之全部；在规范的私法性质上不再纠结，对于违反义务的民事责任进行明确规定；对于义务的内容尽量做到精细化、具体化。再次，“系统重要性金融机构”的公司治理在既有立法例中鲜见，其未有成熟的理论范型，另外，一些零星改革反映在公司法中，并未进入金融法的综合性立法中。可以也将其加入私法性的《金融商品交易法》中，主要在控制系统性风险的信义义务方面对既有公司法制度进行改造。在我国完成澳大利亚、英国式的“双峰监管”金融体制改革后，再将监管法律规范嵌入到私法性双峰框架中，形成总则性质的金融法律。更进一步，加入银行、证券、保险、基金、信托等无法纳入总则规定的分业金融法律，形成金融法分则，最终建构中国版的金融商品交易法典。

注释：

① 以一定的“事項”划定法律规范的范围，而不强调法律所调整的社会关系的单一性质，凡是依某个特定“事项”划定的范围的法律规范都可归于一个“法域”。参见王保树：《金融法二元规范结构的协调与发展趋势——完善金融法体系的一个视点》，载王保树主编：《中国商法年刊（2008）：金融法制的现代化》，北京大学出版社2009年版，第182、183页。

② 谢平、邹传伟：《互联网金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期。endprint

③ 邢会强：《金融危机治乱循环与金融法的改进路径》，《法学评论》2010年第5期。

④ Michael W. Taylor， Twin Peaks： A Second Chance for Regulatory Reform， Centre for the Study of Financial Innovation， 2009， p.5.

⑤ Eddy Wymeersch， The Structure of Financial Supervision in Europe： About Single， Twin Peaks and Multiple Financial Supervisors， European Business Organization Law Review， 2007， 2（8）.

⑥⑦ Group of Thirty， The Structure of Financial Supervision Approaches and Challenges in a Global Marketplace， 2008.

⑧ Renee M. Jones， Back to Basics： Why Financial Regulatory Overhaul is Overrated， Entrepreneurial Business Law Journal， 2010， 4（2）.

⑨ 為应对1929—1933年全球性经济危机，美国颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》（Glass-Steagall Act）等金融法律、法规，切断银行业与证券市场间的联系，阻却证券市场危机向整个国家经济传导，开启了美国将近七十年的“分业经营、机构监管”的金融体制。这种模式为日本、英国、加拿大、澳大利亚等国争先效仿。

⑩ See Howell E. Jackson， Regulation in a Multi-Sectored Financial Services Industry： An Exploratory Essay， Wash. U. L. Q， 1995， 77（385）.

{11} 《金融資本市場インフラ改革への構想Ⅱ》，早稲田大学COE·総合研究開発機構（NIRA）研究報告書，2009年2月。

{12} See The Commission on Global Governance， Our Global Neighborhood： The Report of the Commission on Global Governance， 1995， Chapter One.

{13} 何颖：《金融消费者权益保护制度论》，北京大学出版社2011年版，第125页。

{14} 東京地方裁判所平成9年（ワ）第25507号，2005年10月31日；大坂地判昭和62年1月29日，《判例時報》1238号105頁。

{15} 综合金融法典制定以后，原证券法中未能被总论性金融法制度所涵括的内容的定位问题亟待解决。从目前各国的立法看，大部分内容放置于金融法典之中并单列，一部分内容分解为监管法令。如《日本金融商品交易法》第2章为“企业内容等之公开”，第6章为“有价证券交易等之规范”；《韩国资本市场法》第3编为“证券的发行与流通”，第4编为“不公平交易的规制”。这些章节的内容基本属于该国原证券法范畴。尽管从体例上看，这些内容被放置于金融法典，但不应作为总论性的金融法内容，应该置于“双峰架构”之外。

{16} 神田秀樹監修，大崎貞和、有吉尚哉、武井一浩監修·編著：《金融商品取引法の要点解说》，金融財政事情硏究會，2006.6，19ぺージ。

{17} 参见王春燕：《证券欺诈的界定及其民事责任》，《华中师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第1期。

{18} 值得注意的是，私法制度在微观审慎治理中是否可有所作为？答案无疑是肯定的。公司法在处理委托代理问题时的公司治理制度，合同法、侵权法的部分制度都对防范单个金融机构风险有所裨益。但这些内容实属一般私法范畴，并非本文建构之重点，本文针对审慎私法治理的讨论仅围绕系统性金融风险展开。

{19} IMF， BIS， FSB， Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions， Markets and Instruments： Initial Considerations， Report to the G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors， 2010.

{20} 国际货币基金组织（IMF）、国际清算银行（BIS）以及金融稳定理事会（FSB）于2009年10月共同发布的《金融机构、市场及工具的系统重要性评估指引：初步考虑》提出以规模（size）、可替代性（substitutability）和关联性（interconnectedness）作为系统重要性的三个关键评估标准。See IMF， BIS， FSB， Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions， Markets and Instruments： Initial Considerations， Report to the G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors， 2010.

{21} 参见宋科：《宏观审慎监管研究》，中国人民大学2012年博士论文。

{22}{23} Simon Caulkin， Corporate apocalypse， Management Today， January 1， 2009.

{24} Franz Bydlinski， System und Prinzipien des Privatrechts， Wien： Springer， 1996， S.416.

{25} Friedrich Ebel， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP 1999， Heft 2， S.46.

{26} 参见费安玲：《1942年〈意大利民法典〉之探研》，梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第491页以下。

{27} 参见王利明：《民商合一体例下我国民法典总则的制定》，《法商研究》2015年第4期；赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第4期；李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期；刘凯湘：《剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考》，《环球法律评论》2016年第6期；范健：《走向〈民法典〉时代的民商分立体制探索》，《法学》2016年第12期。

{28} 董彪、李建华：《民法典中商事法律规范体系化的立法设计》，《广东社会科学》2017年第2期。

{29} 参见范健：《民法体例中商法规则的编内与编外安排》，《环球法律评论》2016年第6期。

{30} [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第9页。

{31} Sonderprivatrecht，又称民事附属法（zivilrechtliche Nebengesetze）或部门民法。

{32}{33}{34} 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第16、19、12页。

作者简介：宣由页，常州大学史良法学院讲师，江苏常州，213164。

（责任编辑 李 涛）endprint