常晓青

【摘 要】结合近年来工程建设项目结算审核的实际工作经验，分析了目前部分建设项目合同价款存在“招标文件要求合同价款形式和施工合同签定的价款形式不一致”的问题，针对问题提出了几点建議，并对其进行了详细的阐述和论证。

【关键词】工程结算审核；单价合同；总价合同；调整

On construction project settlement audit encountered "tender documents require the contract price forms and construction contracts signed price forms inconsistent" problem

Chang Xiao-qing

（Shanxi Kexing Project Management Company Limited Jincheng Shanxi 048000）

【Abstract】Combined with the actual working experience of project construction audit in recent years， this paper analyzes the current contract price of some construction projects. There are some problems in the bidding documents， such as "inconsistency between the form of contract price and contract price signed by construction contract" And elaborates and argues it in detail.

【Key words】Project settlement audit；Unit price contract；Contract price；Adjustment

1. 建设项目招标实践中，有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一致的情况，比如招标文件要求合同价款形式为单价合同，而施工合同约定为总价合同。出现这种情况，会引发以下三种不同的观点：

（1）观点一。

应以施工合同为主，理由是合同是双方当事人协商一致的意思表示。

（2）观点二。

应以投标文件为主，理由是投标文件是投标人的要约，是其真实意思的表示，招标人发出中标通知书后，即是对其要约的承诺，又是对其投标文件的认同，因此应以中标人的投标文件为主。

（3）观点三。

应以招标文件为主，理由是按照相关法律法规，招标人与中标人不得签订与招标文件实质性内容相背离的合同。

2. 我个人的观点是：

2.1 根据《标准施工招标文件》（2007）、《标准设计施工总承包招标文件》（2012）、《简明标准施工招标文件》（2012），均在通用合同条款1.4条规定：组成合同的各项文件应互相解释、互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

（1）合同协议书；

（2）中标通知书；

（3）投标函及投标函附录；

（4）专用合同条款；

（5）通用合同条款；

（6）技术标准和要求；

（7）图纸；

（8）已标价工程量清单；

（9）其他合同文件。

2.2 按上述描述，似乎招标文件与投标文件并不直接构成合同的组成文件。那么，招标文件与投标文件对于合同的约束作用体现在哪里呢？根据上述标准施工招标文件，投标文件包括（1）投标函及投标函附录；（2）......等内容。

2.3 在投标函及其附录中，投标人承诺响应招标文件的各项要求条件，因此，投标文件已将招标文件作为了投标文件的组成部分。招标文件及投标文件对合同的约束作用，在书面上体现为投标函及投标函附录。因此可以认为，合同与招投标文件出现不一致时，通常的解释优先顺序为：合同协议书中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。

2.4 进而我们从招标投标过程来分析，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是对要约的承诺。合同是承诺的具体书面化形式。在招标阶段，根据《招标投标法》第二十七条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”由此可知，招标人通过依法组建的评标委员会在评标过程中，对各投标人的投标文件进行评标，选择出最符合招标文件要求的投标人。投标人的投标文件如果没有响应招标文件的实质性要求，应当否决该投标。《招标投标法实施条例》第五十一条对此进行了规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：.....（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”另根据《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013九部委修订）中第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决。”因此，在评标阶段，不符合招标文件实质性要求的投标人，应该否决其投标，更不应确定为中标人，乃至进入合同阶段。招标文件的实质性要求是先决条件。在评标阶段，就已经排除了中标人的投标文件与招标文件实质性要求不一致这种情况的发生。

2.5 在定标阶段，招标人根据评标委员会的评选结果，确定中标人发出中标通知书时，中标通知书为承诺，根据《合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”endprint

2.6 也就是说，中标通知书的发出，即等同于招标人认同中标人所提交的投标文件的内容。当然，投标人的投标文件必须符合招标文件中的实质性要求。如果投标文件的非实质性内容与招标文件不一致，應以投标文件为主。

2.7 在合同签订阶段，《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

2.8 从上述过程分析可知，按照法律法规的要求，排除了中标人与招标人所签订的合同与中标人投标文件、招标文件不一致的情况，即招标文件、投标文件、合同三者之间的实质性内容应当一致。如果投标文件与招标文件在实质性要求出现不一致的地方，应以投标文件为主。合同如果与招标文件不一致，则合同协议书中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。

3. 合同与招投标文件不一致如何处理？

3.1 根据《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正。”根据上述可知，中标无效的，其合同应被认定为无效。在实践中如有类似情况，应注意进行具体分析，如果招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，应责令改正，重新签订符合合同实质性内容的补充协议，即应按招标文件和投标文件的内容为准。如果招标人与中标人在订立合同过程中就实质性内容进行谈判，并据此谈判结果签订合同，该谈判结果影响了中标结果的，该中标结果及合同均为无效。此处应注意，虽然合同无效，但不影响争端解决条款的独立存在。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对此进行了专门规定，不再赘述。

3.2 在具体的实践中建议按以下方法处理，仅供参考。

3.2.1 通过合法的正规程序进行公开招投标、评标、定标后下发中标通知书，发包单位与承包单位签订施工合同的工程，应该以合同约定为主。而根据中华人民共和国合同法第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效。除非认定该合同无效或某合同条款无效。而根据中华人民共和国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体利益或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。如果没有充分的理由确定合同无效或合同条款无效以及实质性条款不违反有关法律、法规，就应该严格按合同约定执行。尤其是施工企业在投标报价过程中采用不平衡报价策略形成的标价工程量清单。在合同约定的工程范围内的实体项目和措施项目不可以随意调整（除合同约定人工费及材料费涨价幅度超过合同约定幅度外）。合同约定不明确的按有关规定（合同法、建筑法、招投标法、工程量清单计价按规范、地方有关计价依据等有关法律法规）执行，在合同约定的工程范围外的实体项目和措施项目按有关规定执行。即有“约定”从“约定”，没有“约定”从“规定”。

3.2.2 工程量清单计价模式下，总价合同和单价合同的价款形式没有本质上的区别。总价是有单价组成的，只要合同约定的工程范围（具体体现为招标人提供的工程量清单）是一定的，单价合同就等于总价合同，若合同约定的工程范围发生变化，工程总价随之发生变化，而总价合同中的单价不变（除合同约定人工费及材料费涨价幅度超过合同约定幅度外）。在这种情况下不，只要双方在合同中约定风险范围，就不应该认为招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，无需按招标文件和投标文件的内容重新签订协议，按合同约定执行。《建设工程工程量清单计价规范》GB50500——2013第8.3.1条规定采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2（单价合同的计量）节的规定计算。也就是说，由于工程量是招标人提供，按照清单计价规范第4.1.2、8.1.1条的强制性规定，其招标工程量清单与合同工程实施中工程量的差异，应予调整。

3.2.3 定额计价模式下，总价合同和单价合同的价款形式有着本质上的区别。（1）总价合同约定的工程范围往往是施工图纸设计范围内的所有内容。招标人提供招标控制价给定的是总价，不提供工程量清单，也就是说招标人不承担工程量的风险。单价合同没有意义。合同价款形式约定不符合招投标文件内容的情况一般不会发生。若合同价款形式约定不符合招投标文件内容的情况发生，招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，应责令改正，重新签订符合合同实质性内容的协议，即应按招标文件和投标文件的内容为准；（2）单价合同约定的工程范围往往是招标人给定的施工图纸设计范围内的部分内容或所有内容。招标人提供招标控制价给定的是总价，并且提供工程量清单（并非工程量清单计价模式下的清单），也就是说招标人承担工程量的风险。在这种情况下不，单价合同就等于总价合同，只要双方在合同中约定风险范围，就不应该认为招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，无需按招标文件和投标文件的内容重新签订协议，按合同约定执行。

参考文献

[1] 《建设工程工程量清单计价规范》GB50500——2013.

[2] 中华人民共和国合同法（1999年3月15日中华人民共和国主席令第15号）.

[3] 中华人民共和国建筑法（2011年4月22日中华人民共和国主席令第四十六号）.

[4] 中华人民共和国招投标法（1999年8月30日中华人民共和国主席令第21号）.endprint