兰千卉

交通肇事罪是我国刑法理论中典型的过失犯罪，但是在最高人民法院于2000年11月10日所作的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第五条第二款中规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”此规定明确通过司法解释的途径为交通肇事罪设定了共犯，这也引起了实务部门和理论界关于交通肇事共犯问题的争论和探讨。

一、司法解释关于交通肇事共犯设定初衷

交通肇事罪一种典型的过失犯罪，对于设定共犯时是否会与共同犯罪理论相悖呢？对此，司法解释的制定者也并非漠视，其对于为何成立交通肇事罪的共犯是作如下阐释的：①车辆驾驶员肇事引发交通事故虽是过失的，但肇事后逃逸的行为是故意的；②指使者虽未帮助或者教唆实肇事行为，但在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为；③肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的后果。“故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处。”从阐述者的分析，我们可以看到其认定共犯的基础仍是共同的犯罪故意，共同、帮助或教唆实施犯罪行为等要素，但其出于对于在肇事后指使肇事者逃逸致被害人死亡，这一对社会明显有危害行为的惩罚，勉强地使用了交通肇事罪的共犯这一方式，产生了致命的缺陷。

二、对于交通肇事罪共犯持肯定态度的观点

（一）过失共同犯罪说

对于该《解释》的规定，持肯定态度的学者认为这是一种进步，是一种对刑法典在交通肇事罪规范上的一种完善，并认为《解释》所确立的系一种共同过失犯罪。（在《刑事案例诉辩审评》一书中对案例进行整理评析的最高人民检察院检察理论研究所的邓思清与北京市通州区人民检察院的王宏波在各自案例的评析中，均对交通肇事罪的共同犯罪持肯定态度，并认为是一种必须承认的共同过失犯罪。）并在确立共同过失犯罪的理由阐述为如下几点：首先是过失犯罪中也存在一种犯意联络，并认为这是一种潜意识的联络，并导致了各共同行为人违反了共同注意义务；其次，共同过失犯罪危害性较大，特别在现代分工细化的作业中，容易产生巨大损失；再次就是过失共同犯罪可以区分责任大小。

（二）共同逃逸行为说

该观点就是司法解释所持立场，即认为共同的逃逸故意及行为，并导致了被害人死亡的后果，因而指使者与肇事者成立交通肇事罪的共犯。

对于上述两种观点，笔者认为均存在缺陷：

共同过失犯罪说的缺陷在于，首先该观点在实质上是对刑法关于共同犯罪理论的颠覆。按现有理论，共同犯罪只存在于故意犯罪，即“刑法中的共同犯罪是共同故意犯罪，不仅不存在共同过失犯罪，而且在故意犯罪与过失犯罪之间亦不存在共同犯罪，而就分别以犯罪论处。”

其次，就法的效力等级而言，刑法属于基本法律，其制订、解释的权力属于全国人大及其常委会，而最高人民法院作为审判机关，其所作的解释只是一种司法解释，以司法解释的形式来构建与刑法立法基础相悖的过失共同犯罪理论，明显是置该解释于无权解释之境地。

再次，共同过失行为并不具备共同承担责任的根据。按照共同过失犯罪說的观点，其主张的合理性在于存在过失共同犯罪，并应得到共同的处罚，并都阐明了过失共同犯罪的构成要件。但笔者认为这是错误的。第一，所谓的共同过失犯罪仅仅存在空间、时间上的共同性，而不存在犯意上的共同性。在追究共同犯罪刑事责任的根据在于其主观上对于犯罪结果所存在的故意上的共同性，即便是各个单独的故意犯罪在同一时间指向了同一个犯罪对象，如果不存在共同的犯意，也只是同时犯而已。过失同共犯罪无疑会将刑法导向客观归罪的窠臼之中；第二，违反了罪责的公平原则。过失犯罪的处罚是基于其对注意义务的违反。基于在多人的过失，共同导致了一个严重的损害后果的情形下，承认共同过失犯罪，即要求行为人承担自己及其它人违反注意义务所造成的后果。在行为人自己都持过失的主观态度，又怎能要求他对别人的过失承担注意义务，对别人过失造成的损害后果也承担责任呢？

共同逃逸行为说的缺陷并不在于明确对共同犯罪理论的颠覆，其缺陷恰恰在于其为了处罚在交通肇事后指使肇事者逃逸而致人死亡的情形下的教唆行为，而急迫地找到了共同犯罪理论，慌慌张张地安在了交通肇事罪这个罪名之下。其出发点在于处罚教唆肇事者逃逸的行为，但却又苦于找不到合适的解决方式，所以交通肇事罪的“共犯”便成了一个解决办法。从司法解释者的初衷而言，我们体会到他们既想规范严重危害法益的行为又想与立法本意一致的良苦用心，但实现的方式却是如此地存有争议。

笔者认为，共同逃逸行为并不能导致交通肇事罪的共犯。首先，即便对于逃逸行为上指使者与肇事者具有共同性，并导致了被害人得不到救助而死亡，但从行为与结果的因果关系看，导致死亡的首要原因在于肇事者违反交通运输法规，造成了被害人重伤或易危及生命的轻伤的事故。（依司法解释，如果交通肇事后直接导致被害人死亡，即便他人指使逃逸，对于被害人而言也无更严重的结果发生，其对公共安全这一法益并无实质的侵害。）指使者与肇事者的共同逃逸行为并非肇事者交通肇事的原因，而仅仅是对事故后的损害后果的扩大未尽力阻止而已，对于被害人死亡结果的发生仅仅是一种事后介入的偶然的原因。所以，指使者的行为与损害后果之间并非一种直接地、必然地因果联系，让指使者与肇事者一起承担责任，存在因果关系上的倒置，也显然违背罪责相适应的原则。

其次，即便是司法解释者力图使“交通肇事罪的共犯”不与犯罪理论相悖，并良苦用心地找到了逃逸行为的共同性，但以此共同行为与肇事者之前的过失的肇事行为成立共同犯罪，仍然是对共同犯罪理论的一种颠覆。我们抛开解释认定的共犯中，肇事行为与共同逃逸行为本身存在时间上的相继性这一点，要使指使者承担交肇事罪共犯的责任，本身就是将肇事者过失的行为与共同的逃逸行为共同评价，这是否也意味着间接承认存在过失犯罪与故意犯罪结合的共同犯罪的情形呢？

参考文献：

[1]现行刑事法律司法解释及其理解与适用.第192页.2004年版

[2]《本体刑法学》第542页.陈兴良著.商务印书馆.2005年版endprint