詹 亮

（重庆市梁平区人民法院 研究室，重庆 405200）

司法解释性文件亦被称为规范性司法文件，这一概念最早出自最高人民法院1987年3月31日对广西壮族自治区高级人民法院所作的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，即“…具有司法解释性的文件，地方各级法院均不应制定”，至此，除却最高法院外，其他任何地方各级法院制定司法解释性文件的权力应“明令禁止”。然则，我国的司法实践并未对此予以正视并作出理性回应，各级法院和检察院依然通过各种形式发布系列司法规范性文件，诸如：1.经本院审委会或者检委会讨论通过并以“规定”、“意见”或者“指导意见”的形式予以发布，比如山西省高级法院印发的《关于审理涉及煤矿矿业权民事纠纷案件若干问题的意见》等；2.经上下级法院或者检察院座谈研讨并以“会议纪要”形式予以发布，比如《浙江省法院、检察院、公安厅关于办理危害食品药品安全案件会议纪要》等；3.经法院、检察院与其他行政机关协调决定并以“座谈纪要”或“通知”形式予以联合发布”，比如《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》等。基于地方制定司法解释性文件愈演愈烈的现实态势考量，2012年1月18日，“两高”联合发布“专门通知”再次重申，“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”①，同时要求地方法院、检察院对其制定的司法解释性文件予以限期自行清理，对于法律、法规与司法解释的规定相抵触及不适应经济社会发展要求的司法解释性文件进行废止处理，“通知”还明确：“地方法院、检察院在总结审判工作、检察工作经验过程中，认为需要制定司法解释的……通过高级法院、省级检察院向最高法院、最高检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示”。然则，“通知”的精神在地方法院与检察院实践中并未获得期待成效，地方“两院”制定司法解释性文件的“司法惯性”仍在继续，诸如安徽省检察院、省高级法院印发的《关于刑事案件办理工作联席会议纪要》、浙江省富阳市检察院、法院联合出台的《关于民事执行活动实施法律监督的座谈会纪要》、广东省高级法院和省劳动人事争议仲裁委员会联合下发的《关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》[1]等。

一、地方人大审查监督司法解释性文件之“合法论争”

依照《立法法》等法律规定，“两高”是进行司法解释的唯一合法主体，然则，司法现实并非与法律规制相契合，而是游离于该限权规定之外。事实上，地方各级司法机关都在不同程度地行使着司法解释权，省级司法机关大量下发“内部指导意见”，中级法院和市级检察院也在制定“规范意见”，甚至作为基层司法机关的县级法院、检察院都在试图通过解释法律来规范法官检察官的司法活动[2]。此即导致“无权主体以不规范形式发布了规范性文件，且这类序列外规范性文件，事实上起着序列内法律法规都难以起到的‘现管’作用”[3]。现行的《立法法》及《监督法》虽然揭开了对行政机关“红头文件”予以常态监督的新篇章，但是其仅把“司法解释”纳入人大审查监督的范围，却忽视了对地方司法解释性文件审查监督事项，此即导致地方司法解释性文件陷入“监督缺失”的尴尬，并引发系列针对“地方人大审查监督司法解释性文件是否具备合法依据的论争”。

（一）地方人大审查监督司法解释性文件的“负向评价”

实践中针对地方人大审查监督司法解释性文件的“负向评价”主要呈现“个案监督说、承认说与干涉说”，此三种否定学说均系围绕“权力与公正”的核心理念而展开，其中“个案监督说”认为地方人大对“地方两院”的监督应系类案监督而非对个案的监督，“地方两院”所发布的司法解释性文件多限于对具体司法个案的审判指导，自然应当排除监督之列；“承认说”则认为司法解释性文件的唯一制定主体应系“最高法院与最高检察院”，若赋予地方人大对司法解释性文件的审查监督权限则系变相承认“地方两院”司法解释性文件的制定权限；“干涉说”则立足司法独立基本原则考量，认为司法解释性文件作为司法职权的应有之义，“如果赋予地方人大对‘两院’颁布的规范性文件有审查权，就违背了宪法赋予的独立审判权和独立检察权”[4]。

（二）地方人大审查监督司法解释性文件的“正向证成”

实践中，针对地方人大审查监督司法解释性文件的“肯定证成”“否定派”的观点表面上看似具备一定程度的合理性，但却经不起推敲与证成：一则，地方人大审查监督司法解释性文件具备宪法赋权。《宪法》第2条和第3条分别规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，此即明确地方人大与“地方两院”之间监督与被监督的关系。同时，宪法亦明确人大对“两院”的监督内容，具体包括法律监督、工作监督与人事监督，而地方人大对“地方两院”司法解释性文件的审查监督（是否与宪法和法律规制相符）不仅当然属于法律监督的范围，亦涉及工作监督的内容。二则，地方人大审查监督司法解释性文件并非是对司法活动的干预。“地方两院”司法解释性文件作为一种狭义的规范性文件，虽非我国法律的渊源，但却是“地方两院”制定指导审判与检察实践（并非针对个案办理）的具有普遍“事实约束力”的文件。同时，即便是强调司法独立，此种独立亦是相对于行政权的独立而非对立法权的独立。易言之，我国的司法独立只能是人大监督之下的相对独立[5]，“试图摆脱人大的监督来构建我国司法独立不仅与人民主权原则相冲突，也使法院和法官失去自身的合法性”[6]。三则，地方人大审查监督司法解释性文件是人大制度完善的必然选择。现行的法律法规并未明确赋予地方人大审查监督“地方两院”司法解释性文件的权力，但是并不能因此而作出“地方人大不能行使审查监督权”的结论，必须明确的是，人大工作的各项制度应当不断创新完善，尤其是在全面深化改革与全面推进依法治国的新情势下，更是应当探索落实具备“积极效用”的实施制度。同时，较之于地方人大对“地方两院”的常规性监督方式，诸如听取“两院”工作报告、提出质询案、对特定问题调查、执法监督检查等，通过审查司法解释性文件并将有违法律规定的规范性文件予以撤销更具监督刚性。

二、地方人大审查监督司法解释性文件之“运行困境”

卡多佐曾言：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”[7]，也就是说，“要想改进，第一步就是要看看摆在面前的事实”。

（一）审查监督呈现“被动滞后”

《监督法》颁行实施前许多地方人大已经对“地方两院”司法解释性文件开展备案审查式的监督，有的地方人大以制度形式将对“地方两院”司法解释性文件的审查监督予以固定，然则，“两高”《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性文件的通知》下发后，多数地方人大均借以“法律规定缺失”而放松甚至弃置对“地方两院”司法解释性文件的监督：一则，地方人大不再主动对“地方两院”司法解释性文件予以合法性审查，亦较少关注“地方两院”司法解释性文件的发布及内容，其对“地方两院”司法解释性文件信息的获取多系通过“地方两院”的年度工作报告、专项工作检查等途径获取，且其获取的信息多停留在文件名称及较为简单的内容框架。二则，地方人大即便是涉及对“公民、法人和其他组织向人大反映两院制定的司法解释性文件存在突出问题”的审查监督亦非是直接对“地方两院”司法解释性文件的“直接审查”而是转由通过专项工作报告等监督方式予以“迂回实现”。

（二）审查监督“范围模糊”

“地方两院”司法解释性文件内容虽然主要涉及法律适用问题，具有较强的针对性与可操作性，然则，该系列法律适用问题并非“地方法院”司法解释性文件的唯一内容，“地方法院”亦会针对诸如“贯彻党的方针政策、实施法院内部管理”等需求而制定其他司法解释性文件。如此，在“‘地方两院’司法解释性文件应否纳入地方人大审查监督范围”尚存争议情势下，“何种司法解释性文件应当接受审查监督”亦成为地方人大对“地方两院”司法解释性性文件实施审查监督的潜在障碍，诸如有的地方人大仅将“涉及国家、其他单位及公民切身利益的司法规范性文件”纳入审查监督的范围，而“涉及两院内部工作的文件”被排除在审查监督之列；有的地方人大则认为虽然从内容上看“地方两院”涉及诸如“人事任免”等内部工作文件并非实质性的司法解释性文件，但是该类文件已然具备监督的必要性（因为若不走地方人大撤销程序而是以罢免、撤职相威胁，迫使司法机关就范，人大的监督权将变得难以制约）[8]，诸如海南省临高县法院仅根据院党组决议而未提请县级人大常委会任命即作出《关于部分人士调整的通知》，县人大常委会第29次会议即以县法院《关于部分人事调整的通知》中“任命部分庭长和副庭长违法”而作出撤销该人事调整通知的决定。

（三）审查监督呈现“程序失范”

程序机制的建立与完善对地方人大审查监督“地方两院”司法解释性文件至关重要，然则，现实情况却不容乐观：一则，地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的启动程序欠缺完善。虽然监督法只对“两高”规范性司法文件备案审查作出规定，但地方人大对“两院”司法解释性文件的审查监督亦具备现实必要，然则，地方人大若发现“两院”司法解释性文件不具合法性或者合理性，“审查监督”如何启动欠缺程序支撑，诸如“司法解释性文件备案后是否直接进入审查监督程序”、“公民、法人和企事业单位能否享有类似有权机关直接要求启动审查监督的权力”等等。二则，地方人大审查监督“两院”司法解释性文件受理程序尚不完善。无论是依照有权机关审查要求而启动还是依据公民、法人和其他组织的审查建议而启动对“两院”司法解释性文件的审查监督，其中所涉及的诸如“时限、审查标准、程序运作”等均缺乏具体而刚性的程序规制。三则，地方人大审查监督“两院”司法解释性文件审查程序欠缺完善，即一是审查监督的标准欠缺统一。地方人大对“两院”司法解释性文件的监督审查无外乎即是合法性与合理性的界定，然则，实践中，地方人大对此两项审查标准的衡量并非统一，有的仅仅涉及合法性审查而对于合理性予以忽视，有的则不涉及合法性审查而仅立足工作需要对其合理性予以界定。二是审查监督的方式欠缺规范。实践中，地方人大为确保对“两院”司法解释性文件审查监督的效果而形成诸如书面审查、征求意见、沟通协调、说明情况等系列审查监督方式，然则，此系列审查监督方式亦并非统一，诸如审查监督应否公开（即过程或者结果的公开）、审查监督应否引入社会力量（即社会公众的真正参与）等依然存在较大差异。最后，地方人大审查监督“两院”司法解释性文件纠错程序尚不完善。实践中，地方人大经审查发现不具合理性或者存在严重不合理内容的“两院”司法解释性文件多采用沟通的“柔性方式”，即向制定司法解释性文件的“两院”机关或者部门提出处理意见或者建议，由其自行作出处理（纠正或者撤销）并将处理结果报地方人大备案，而甚少采用直接撤销“地方两院”司法解释性文件的“刚性方式”。同时，地方人大对“两院”司法解释性文件的纠错仅限于“文件本身”，而并不涉及因实施违法或者不合理司法解释性文件所导致的“后果”的纠正。

（四）审查监督呈现“机制缺失”

实践中，受制于监督机制的缺失，地方人大对“两院”司法解释性文件的监督流于形式，监督难以到位，诸如地方人大对“两院”司法解释性文件的监督多系“事后监督”（主要是听取“地方两院”司法解释性文件备案审查及清理专项报告），主动或者被动涉及对“地方两院”司法解释性文件备案审查的过程性监督甚少；地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督的公开程度不够，公众获取地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的“过程信息”和“结果信息”的途径不畅；地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督后的问责机制缺失，主要表现为问责方式单一且缺乏刚性（仅限于审查监督情况通报），此即导致地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督不能形成对司法解释性文件制定主体的实质约束。此外，地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督结果的问责仅呈现对“地方两院”的单方追责，而并未涉及对地方人大不能依法履职或者履职瑕疵情势下的问责。

三、地方人大审查监督司法解释性文件之“应然走向”

（一）地方人大审查监督司法解释性文件之“必要性”证成

虽然“两高”对“地方两院”制定司法解释性文件的权限予以明确否定，但是事实呈现“因具备现实的生存土壤与潜性价值，地方两院’所发布司法解释性文件的生命不仅得以延续，甚至渐趋呈现对法律或者司法解释的实质替代”，如此，地方人大审查监督司法解释性文件即成为“理性抉择”与“最优之选”。

1.“正向维度”：凝聚“政治、法治与社会”综合效益之“需”

一则，“政治之需”，即“我们所制定的法律、法规及其他规范性文件，从根本上说，都是对党的成熟的方针、政策的法制化[9]”，因此，地方人大对“两院”司法解释性文件进行审查监督，对存在违法或者严重不合理内容的文件予以清除即是对党的政治主张的坚决维护，此即有利于实现和加强党的领导。二则，“法治之需”，即地方人大通过对“两院”司法解释性文件的合法性与合理性审查能够及时纠正或者清除“两院”超越法律规制范围或者与经济社会发展需求明显不相适应的司法解释性文件，此不仅能够合理规制“两院”制定司法解释性文件的权限从而保证法制统一，亦能够借以提升“两院”依法履职的水平。三则，“社会之需”，即“每一个法律制度必然有规范的作用，也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性，把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果”，“两院”制定司法解释性文件的直接目的即是规范法官、检察官及其他工作人员司法行为（此即规范作用），但其最终目标确系公正司法以最大限度保证社会群众的合法权益（此即社会作用），因此，地方人大对“两院”司法解释性文件的审查监督不仅是规范司法行为之需，更是达至公正司法社会效果之需。

2.“负向维度”：祛除“司法解释性文件”消极特质之“须”

“地方两院”司法解释性文件原则上应当系法院或者检察院为正确统一实施法律法规等，严格依照一定程序所制定的在一定范围内具备约束力或者指导性的决定、命令等，然则，实践中“地方两院”司法解释性文件并不规范、存在诸多弊病，诸如“制定主体广泛且存在交叉”、“适用与执行过于随意”、“制定缺乏透明度或者公开程度不够”等，如此，一些司法解释性文件存在与既定法律法规相抵触或者侵犯当事人合法权益的内容便成为必然，同时囿于该类司法解释性文件数量较多及抽象司法行为的普适特性，其失范弊病下的“逆向辐射效应”更甚。为此，应当将“地方两院”司法解释性文件纳入地方人大审查监督的范畴，以主动及时的“事前监督”克制被动滞后的“事后监督”，增强地方人大监督“两院”司法解释性文件的目的性、针对性与实效性。

（二）地方人大审查监督司法解释性文件之“突破路径”探析

“法律的生命在于实施，制度的价值在于由纸上的条文变成现实中的活法”[10]，如何在既定基础之上实现地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督的“崭新突破”，笔者试提出一孔之见。

1.赋予地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的权限。现行《监督法》虽未将“地方两院”司法解释性文件纳入审查监督范围，其逻辑前提即是“‘地方两院’并未享有司法解释权限”，然则，现实呈现“‘地方两院’制发司法解释性文件现象确实存在且在案件审理过程中发挥实质效用”，因此，“地方两院”司法解释性文件理应纳入地方人大审查监督范围。从长远意义上考量，由全国人大制定专门的“规范性文件审查监督法”应系最优之选，但“制法过程并非能够一蹴而就”，因此，就当前而言，可以通过修改《监督法》以拓宽地方人大审查监督范围，即授权地方人大审查监督同级司法机关所制定的地方规范性司法文件，其审查监督程序可遵循对“两高”司法解释的审查监督程序。

2.厘清地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的范围。“地方两院”所制定的司法解释性文件主要以两种类型形式呈现：一则，“地方两院”为“贯彻执行法律、法规和政府规章，在其法定职权范围内制定的带有实施性、执行性”的司法解释性文件；二则，“地方两院”所制定涉及机关内部管理、人事、财务、外事等内容的司法解释性文件。其中，前者涉及案件审理中的具体法律适用，针对性与可操作性较强，且对国家、其他单位及公民合法权益产生潜在或者现实的影响，应当纳入地方人大审查监督的对象范围；后者强调规范管理，其与案件审理不具直接关联性，即便涉及权力义务的规制亦仅限于司法机关内部工作人员，不具作为抽象司法行为所必备的（外部）普适特性，因此，此类文件应当排除在地方人大审查监督对象范围之外。

3.完善地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的程序。一则，审查监督启动程序，即是要在赋予地方人大对“两院”司法解释性文件审查监督权限之基础上，赋予其他国家机关、社会团体、公民提请地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的权力，同时为保证启动对“两院”司法解释性文件审查监督的严肃性，此处的“权力”应予以“有限界定”，即“地方人大工作机构应当对其他国家机关、社会团体、公民的审查监督请求予以研究，必要时送请人大予以审查并提出处理意见”。二则，审查监督处理程序，即地方人大经审查监督对存在违法或者严重不合理内容的“两院”司法解释性文件应当秉持“刚柔兼具”的处理方式：一是“刚性处理”，即地方人大对违法或者严重不合理的“两院”司法解释性文件予以直接撤销；二是“柔性处理”，即地方人大对违法或者严重不合理的“两院”司法解释性文件不直接予以撤销而是向制定机关或者部门提出处理意见或者建议，责令其自行纠正或者撤销。三则，审查监督问责程序，即地方人大对不报送或者不按时报送司法解释性文件审查监督的，由地方人大通知“两院”，逾期仍未报送的，则由人大给予通报批评并责令限期改正，同时由监察部门及相关机关追究主要负责人或者直接责任人的行政责任。当然，地方人大对“两院”司法解释性文件的监督责任主体并非单向，地方人大若不履行或者不认真履行对“两院”司法解释性文件的审查监督职责亦应承担相应的责任。

4.建立地方人大审查监督“两院”司法解释性文件的机制。一则，建立“事前监督”机制，即“两院”司法解释性文件在审议与发布之前即应报送地方人大接受前置审查，经审查并对诸如“是否具有必要性、可行性和可操作性，是否与法律、法规和规章相抵触，是否与其他规范性文件相矛盾，是否与现行管理体制相冲突”作出肯定评价后才能启动审议与发布程序。二则，建立“监督公开”机制，即地方人大应当定期将对“两院”司法解释性文件审查监督情况及整改落实情况向人大代表通报（对内公开），并通过网络、媒体、报刊等途径将对“两院”司法解释性文件审查监督过程、结果及处理情况向社会公众“公示”（对外公开）。三则，建立“公众参与”机制，即在其他国家机关、社会团体、公民提请地方人大审查监督“两院”司法解释性文件后，无论是否受理均应以书面形式告知，进入审查程序后，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外均应邀请“审查监督要求”的提请主体参与到审查监督过程中，并以书面形式将审查监督结果及依据予以及时告知。同时，即便是地方人大依职权而启动对“两院”司法解释性文件的审查监督亦可以邀请社会民众代表参与到审查监督过程中，认真听取社会公众的意见或者建议，并对其作出针对性回应。四则，建立“清理修缮”机制，即基于法律规范“滞后性”的特质，地方人大对“两院”司法解释性文件的一次审查监督并非职责的终结，其应当立足客观情况变化与实践需求组织司法解释性文件的制定主体对文件的实施情况进行调查研究，对文件制定目的的实现情况予以评估，并对“两院”司法解释性文件的修改与清理提出指导性意见，以此保证“两院”司法解释性文件不断适应新常态下的现实新要求。

地方人大审查监督“两院”司法解释性文件制度虽遭遇“悬而未决”的尴尬，但作为中国民主政治与法治建设的特色产物，其现实存在并在案件审判中发挥实质无可替代的效用（其中包含积极作用与消极影响），基于此，赋予地方人大审查监督“两院”司法解释性文件之法定权限，并以此为基础，构建完善相关的配套制度机制应成为全面推进依法治国新情势下的“理性抉择”。

注 释：

①最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发[2012]2号）第2条。