摘 要：虚假表示在原民商事立法中并无与此相同的规定，有学者主张将《民法通则》第58条第4项和《合同法》52条第2项规定的无效民事行为，限缩解释为通谋的虚伪表示行为。《民法总则》第154条继续规定了恶意串通，显然这里并不认为恶意串通包括或者部分地包括虛假表示。民法总则第154条和146条之规定的适用，宜从意思表示瑕疵的构造进行分析。在法律适用中，与脱法行为、以合法行为掩盖非法目的相区别，法律有更具体明确的规定时，适用相应的特别法律规范，不应直接援引虚伪表示条款。

关键词：虚伪表示;恶意串通;效力评价;善意保护

中图分类号：D923      文献标识码：A      文章编号：1008-4428（2018）07-0116-02

一、 恶意串通之意思表示

恶意串通则是内心意思与外部表示一致，只不过是通过串通的方式使相对人陷入行为人编织的陷阱之中。在实践中，法律行为的效果并不能直接归属于通谋虚伪表示，即虚伪表示做出之时，尽管可能损害他人利益，但这种可能是评价赔偿责任时需要考虑到的要素，并不是其构成要件。例如，根据我国台湾地区“民法”第87条第1款的规定，善意第三人尽管利益受到损失，但是其可以主张该表示行为对其生效，当事人不得主动援引以获得抗辩，即通谋虚伪表示对于当事人（及其他人）来说是确定无效的，但当事人不得以其无效对抗善意第三人。可见通谋虚伪表示和恶意串通是两种情形，其规范目的也应有所不同。恶意串通不以损害他人权益为目的的不应认为是无效的法律行为，这里的表达实际上更多地带有评价行为不正当性的侵权责任的色彩。

二、 民法总则中的虚假表示与其他行为

（一）虚假表示与恶意串通

从主观和客观的角度上看待恶意串通行为，可以看出，不论是恶意还是串通，在语言学上都有相当的恶意含义，具体来说串通就意味着双方事先有非法的故意或约定实施某件事实，此后订立合约的行为是经过双方一致同意的，对第三人来说是不利的。该种行为在意思表示的构建中，可以成立两种形态：一种是双方当事人就某件不利于第三人事实达成一致意见，直接参与意思表示的做出。另一种是对方虽知一方的意思表示是不具备正常合约基础的，但选择不管不顾不作为的方式接受该意思表示，以达成自身的非法目的，或帮助对方实现其非法目的。客观因素为行为人与相对人实施的行为损害他人的合法权益。

民法总则中的恶意串通应当是作限缩解释的，相较于民法通则中规定的恶意串通，民法总则无国家利益和公共利益的类似表述，这一部分应当是无效的。恶意串通解决的问题是将公家利益和公共利益剥离后的对外问题，也就是双方当事人实施法律行为的恶意完全针对第三人，实施法律行为的对象直指第三人的合法权益。在经济学上，不存在严格的利己不损人的行为，在市场经济的交流中，经常会发生一部分相关利益群体受损的情形，但是这一部分利益不能因为受到损害就否认先前行为的效力，必须要考虑到实施该行为时对后来损害结果的预期，而最直接的就是考察主观要件的价值，分类而决。另外，虚假的法律行为也可以是“部分虚假”，这样的法律行为也属于“虚假法律行为”，适用“部分无效”规则，即部分无效，买卖合同按照真实意思生效。民法总则154条之恶意串通只能适用全部无效，部分无效的情形，不能适用154条。

（二）虚假表示与脱法行为

民法总则未规定脱法行为，在适用虚伪表示时，与脱法行为相关的情形可以从以下思路探讨。法律行为诞生之初即具有四个层次的内容，按照行为适法的程度有合法、适法、脱法、违法之分。我们可以发现，脱法行为对法律行为外部效力的评价基本上可以为民法总则规定的虚伪表示制度以及其他意思表示瑕疵所调整，而且脱法行为一概将规避禁止性规范的行为规定为无效，尽管在一定程度上保护相关利害关系人的利益，但更大程度上是对当事人所规避行为的风险的强制转移，可能受害人不必行使权利就能得到受偿，那么在程序法中又该如何实现正义？如果利害关系人愿意放弃该项权利，行为人即使任意处分亦不为过，法律不能强行规定关系人必须行使该项权利，否则就有司法干预生活交易的色彩，过分地强调脱法行为甚至将其单独立法会滋生交易的惰性。在适用虚伪表示及其相关规定时可以将脱法行为作为学理分析其外部效力的方式也是可行的，我国在现有的民商事法律框架内，尚无脱法行为直接适用的余地。

（三）虚伪表示与以合法形式掩盖非法目的

“合法形式”，指外观上具备合同合法有效要素的合同，如委托代理合同、赠与合同、房屋买卖合同等;“非法目的”，如以委托代理合同掩盖非法集资的行为，以赠与合同隐藏贿赂，假借房屋买卖合同骗取贷款。隐藏行为的效力是无效的，因其触犯法律规定的强制性规范导致破坏正常的秩序，并且由于存在表面的形式合同，而该合同又因双方内心意思与外在表示而无效。在现实中常存在的阴阳合同即是如此，阴阳合同都是双方的真实意思的体现，实则是通谋的虚伪表示无效和隐藏行为无效，正是民法总则的规定通谋虚伪表示的一种类型。当事人部分的意思表示真实，双方达成合意，就部分的履行自不待言。当事人试图规避强制性或禁止性规定达成的合意违法无效，因合意的发生这里与虚伪表示有本质的区别，可以适用民法总则第153条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。当事人的目的在于实现非法目的，法律行为或合同的存在只是虚构的意思表示，民法总则中的虚假意思表示正是可以用来评价这一非法目的。当事人在真实意思表示的指引下，实施某项民事法律行为，由于其利己的思想，往往会忽视其行为的手段和方式以致违法，这时以虚假意思表示规制明显不合适，过于严苛。这种情况也不同于欺诈，因为相对人恪尽义务做出并未违反真实的意思与欺诈的事实不存在因果关系，故可以从民法总则153条规定找到依据。

三、 第三人善意之保护制度

（一）德国与法国的立法体例

法国民法典相关规定有，当事人私自订立的改变或废止前契约的契约，仅在当时订立时的双方当事人发生效力，第三人可不受此约束。与法国民法典不同，德國民法典没有限定无效的影响范围，因而不仅当事人不得主张其效力，善意第三人同样不能主张其为有效，而后者则将反对文书的有效性局限在缔约当事人之间，也即表面的虚伪行为仍可由第三人主张其为有效，当事人不能以反对文书之有效或虚伪行为之无效对抗善意第三人。德国民法典相关规定，表意人实施通谋意思表示之行为，其意思表示归于无效;隐藏其行为的部分适用相关法律的规定。就该规定，德国民法典的学术基础解释了这一点：当事人面临着意义的虚无或不存在，因而代表仅是表象。同时，在德国民法实务中，登记的公信力在交易中发挥着重要作用，相对人得以信赖的基础完备，第三人已有德国民法典第892条保护，再提供第三人保护会造成法律适用混乱，赋予善意第三人主张通谋虚伪表示为有效也就无必要。可见对于善意第三人的保护上，认为只有在债权让与的情况下，善意第三人可类推真意保留主张虚伪表示对其有效，在物权变动场合，这一主张已有专门规定，无类推的余地。

（二）法律行为效力评价看待善意保护制度

台湾地区民法学理通说认为台湾民法典继受了德国民法的物权形式主义模式，承认物权行为理论。物权变动之生效须以相应的物权合意加公示要件的达成方可实现;单纯的债权行为（如买卖契约等）仅可导致债权债务之发生。台湾地区通说认为所谓不得对抗，是指第三人享有选择权，可以主张虚伪表示有效，也可以主张其无效;但当第三人主张其效力时，表意人不应对其无效。换言之也即善意第三人享有关于虚伪表示法律效力的“拟制权”，可以依其利益考量决定行使与否。但是这里有一个无法逾越的问题，在第三人主张之前，虚伪表示的法律状态如何？可以提出的是，“法律行为始时虚伪表示无效，第三人主张有效之时，虚伪表示适用但书规定发生与有效的同一效力”这一观点有失偏颇。因为同一法律行为在几乎同一时间里既有效又无效，对意思表示本身来说也是不明确的存在。我们不妨直接在解释论上也相对地承认虚伪表示情形下法律行为效力评价的相对性，即在当事人之间为自始确定无效，但当第三人介入时，第三人在保护第三人利益的范围内是有效的，除非第三人放弃保护。我国民法总则尽管在建议稿中有此但书规定，但最后颁布实施时却将该但书删除。

四、 结语

传统民法上认为在真意保留中之表意人的表示行为中缺乏效果意思，即并不希望其表示于外的意思真正产生法律效果，但相对人对此并不知道。而虚假的意思表示相对人对虚假做出的意思表示处于已知甚至积极作为的状态，故虚假意思表示并不包含真意保留的内容。单方做出真意保留的情况下，对相对人的交易保护信赖尤为重要，虚假法律行为原则上就无效，规定真意保留的意思表示，促进了法律行为效力的完整性，解决了相对人的后顾之忧。此外表意人做出戏谑表示时，应根据诚实信用的原则，向对方说明情况。表意人怠于说明的，这种表示应被视为有效。其背后的法理意蕴是诚实信用原则的体现，表意人明知相对人履约的情形，故意不告知，表意人的主观领域已经上升到恶意的高度。其规范含义可以相当于欺诈即恶意诱使他人陷入错误而为意思表示，默示的不作为仍可认定恶意行为与相对人陷入错误有因果关系。表意人因玩笑的意思表示承担相应的义务，该风险应由表意人承担，应以相对人合理地履行内容要求损害赔偿，若相对人并未真正履行，赔偿信赖利益已足够。通过阐释虚假表示制度的意思表示构造、比较分析相关法律制度以及司法实践中的适用现实，将虚假表示置于民商事法律大的框架内考量，使得相关法律规范的适用更加清晰。民法总则并未涉及的问题在于，虚假的意思表示因其对无效果意识具有通谋性，在意思表示无效果意识完整的场合，应将单独虚伪表示纳入思考。尽管单独虚伪表示对相对人所能造成的损害较小，相对人亦能判断，但对于那些缺乏独立意思表示或意识表示不健全的人，表意人实施民事行为时做出虚假的意思表示，相对人处于弱势地位。所以规定单独虚伪表示，不仅可以完善虚伪意思表示的体系结构，更能对年龄上、智力上不健全的相对人提供保护，符合立法本意。

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作者简介：

梅帅，男，河南信阳人，河南财经政法大学研究生，研究方向：民商法学。