尹进辉

[摘要]因医疗机构及医务人员的过错使畸形胎儿的出生成为可能和必然时，这不可避免地会产生胎儿父母与医方的损害赔偿问题。错误出生损害赔偿范围及请求权的行使主体，一直是国内外人格权理论研究的难题，而相关理论研究和立法对此定性莫衷一是。以期对错误出生损害赔偿请求权相关问题的理论梳理与实证研究，对我国司法实践解决此类纠纷与诉讼有所裨益。

[关键词]畸形胎儿；过错；损害赔偿；请求权

一般而言，怀孕妇女大都会在医疗机构接受产前检查及产前诊断等项目，以确保胎儿的健康出生。然而，在现实社会中，依然存在着大量畸形胎儿出生的状况。这种现象不但与国家提高生育质量和人口素质的政策相违背，也给残疾孩子的父母带来严重的精神伤害和财产损失。在司法实务中，存在三方民事主体以医疗机构及医务人员的过错为由诉诸法院的情况，即残疾孩子及其父母亲。残疾孩子父母亲行使损害赔偿请求权的基础及范围，在司法实践及理论研究中争议不大。但残疾孩子是否具有原告主体资格，一直是国外及国内理论研究的难题，即残疾孩子因医疗机构及医务人员的过错来到人世，是否可对其的不出生主张损害赔偿？在下面叙述的宁波鲁天成案件，我国法院对残疾孩子的原告主体资格是否认的。此外，错误出生案件涉及的损害赔偿请求权范围问题，有待理论研究及司法实践综合法律、政策、伦理等因素，作出较为可行且合法、合理的选择。

一、错误出生损害赔偿的请求权基础

（一）父母的损害赔偿请求权

1.以违约之诉提起损害赔偿

患者在医疗機构接受医务人员的检查、诊断和治疗时，这无形之中已在患者与医方之间成立一个医疗服务合同，但在我国《合同法》中，并未对此作出具体规定。根据司法实践的通常做法，对此可参照服务合同、委托合同以及其他相关合同的规定。具体言之，胎儿的父母因胎儿的健康状况到医院进行产前检查和产前诊断，并支付相关费用，医方有义务根据现有的医疗技术水平对胎儿做出准确的诊断，并应对胎儿父母履行告知义务。但因医方的过错，应能及时发现胎儿的缺陷而未发现，或者已发现胎儿的畸形而未告知，这不可否认地剥夺了胎儿父母对胎儿是否出生做出最优选择的权利，使胎儿父母不得不面临残疾孩子已出生的事实。由此可见，医方违反合同的规定，使得胎儿的父母造成巨大的精神损害及抚养残疾孩子的损失，残疾孩子的父母是有权要求医疗机构作出适当的财产赔偿。

2.以侵权之诉提起损害赔偿

我国传统民法理论认为，在违约之诉中，不能提起精神损害赔偿请求。在错误出生案件中，基于合同相对性原则，胎儿的父亲作为原告主体资格存在诸多限制。申言之，以侵权为由提起损害赔偿诉讼，胎儿的父母不仅可获得财产上的赔偿，精神损害也可获得赔偿，既包括直接损失，也包括间接损失。这也是司法实践中，大多数残疾孩子父母以侵权作为案由的重要原因。此外，在错误出生侵权责任理论研究中，多数学者坚持认为医方违反注意义务侵犯了母亲的健康权、知情权、优生优育权等，相比而言，父亲的健康权却未被侵犯。我国侵权责任构成要件理论有三要件说，四要件说等，但无论采取何种学说，残疾父母须在承担一般举证责任的基础上，还须满足侵权责任的构成要件。

（二）错误生命的损害赔偿请求权

1.主体是否适格的争议

理论通说认为，残疾新生儿以自己的名义起诉医疗机构或医务人员请求损害赔偿的错误出生案件中，称为“错误生命”案件。残疾孩子是医疗机构或医务人员过错产生的直接受害者，依据《我国侵权责任》第16条、第22条等规定，其有权获得精神损害和财产损失的赔偿。但错误生命作为原告主体资格引起最大的争议是其因医疗机构或医务人员的过错获得生命的利益，若无侵权行为或违约行为，其生命将不复存在。这种悖论不但在我国司法实践中及理论研究中定性不一，也是国外相关理论探讨的较大难题。国外司法实践中，有些国家是支持错误生命之诉的，例如美国某些州法院判例，但也有些国家是明确排斥错误生命之诉的，例如德国法院判例。

2.错误生命损害赔偿请求权的价值取舍

依据合同相对性原理，错误生命显然不具备提起违约之诉的主体条件。那么错误生命是否具备提起侵权之诉的主体条件呢？其提起侵权之诉的价值基础是什么？国外相关理论及司法实践很少认可残疾孩子的损害赔偿请求权。究其原因，有以下几方面：一是医疗机构或医务人员对残疾胎儿不负有注意义务。新生儿的残疾是因遗传或先天性因素而非医疗过失所造成，这涉及到“死亡要好过残疾的生命”的悖论，这也有违我国社会公共利益的基本价值取向。二是法律并未规定任何主体可以主张其的不出生可获得利益，出生并不是对权利主体的一种损害。进一步来讲，若认为残疾生命有权获得赔偿，那么法院在其赔偿范围及赔偿数额尚无法律法规依据，且容易导致医疗机构及医务人员的防御性治疗行为。然而随着社会经济的迅速发展，也有很多学者认可错误生命的损害赔偿请求权，一方面可不探讨“死亡要好过残疾的生命”命题，主张医疗机构及医务人员对残疾孩子的事实上的损害；另一方面可基于公共政策的原因，以残疾孩子与同龄孩子在财产上多支出的费用，由医疗机构进行适当赔偿，但应严格限制医疗机构的赔偿责任。

二、宁波鲁天成案件及引起的反思

（一）案情简介

鲁天成的母亲张小荣怀孕后到被告某卫生院做保健检查，在该院做了四次B超检查，但原告鲁天成出生后左手腕关节以下缺失。原告鲁天成认为，因被告B超诊断过错使其残疾出生，对其未来人生带来很多不利影响，故以医疗事故人身损害赔偿为由诉至法院，要求被告赔偿精神损害以及多项医疗财产损失。法院认为，本案为优生优育选择权赔偿纠纷，依我国《民法通则》相关规定，在被告对原告母亲张小荣进行产前检查时，原告并未出生，故为无民事权利能力，其优生优育选择权只能由其父母行使。在残疾胎儿出生后，原告父母若以残疾新生儿名义起诉，要求原告对自己生存权利做出选择，明显不符合常理，原告家长作为法定代理人超越代理权限，本案原告主体不适格，故鲁天成不具备成为本案原告的主体资格。endprint

（二）案件引起的反思

根据我国《民法通则》、《继承法》等法律的相关规定，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，但涉及胎儿继承问题，又肯定了胎儿活体出生时的遗产分割特留分。目前，胎儿民事权利能力范围尚未在学界取得共识，但值得称赞的是《民法典·总则（草案）》对胎儿利益的保护，视为已出生的规定，这将从法律层面肯定胎儿的利益保护范围。因此，本案法官在审理错误出生案件，全盘否定胎儿的民事权利能力欠缺合理性。此外，错误生命之诉案件，不仅涉及胎儿的民事权利能力的规定，还与医疗机构及医务人员的具体侵害行为有关。大陆法系及英美法系理论研究及司法判例也未在公共政策保护领域方面达成共识。

三、错误出生之损害赔偿请求权范围的限制

（一）父母的过错

在侵权责任法上，受害方在受到侵害时也获得相应利益时，侵害人可主张在损害赔偿中抵消受害人所获得利益的部分，此种理论称为“损益相抵理论”。具体言之，在错误出生案件中，父母因胎儿出生获得情感利益，可在损害赔偿方面适当减轻医疗机构及医务人员的赔偿责任。然而，此理论适用于错误出生案件中获得较大诟病，损害赔偿与父母享受的情感利益性质不同，即前者属于财产利益后者是精神利益。此外，在享受为人父母喜悦上强行加上价格标签，有违反社会公共利益倾向。在错误出生案件中，因医疗行为的特殊性，父母的不配合、未如实告知医务人员其身体的特质、未遵照医嘱进行相应的治疗，以及有不良嗜好等，都可对残疾胎儿的出生造成不可估量的影响。因此，在權利人行使错误出生损害赔偿请求权时，医疗机构及医务人员可主张相应的抗辩。

（二）医疗水平的限制

根据我国《侵权责任法》第60条第1款第3项的规定，在错误出生案件中，限于当时医疗水平未准确显示出残疾胎儿的状况，从而未履行告知义务，医疗机构及医务人员可主张医疗损害责任的免责。医生的防御性治疗，即是医生在具体的治疗行为中为使自己不承担医疗损害责任而采取的消极性行为。在错误出生案件中，若不加限制地赋予残疾孩子父母的损害赔偿请求权，以及错误生命的损害赔偿请求权，这无疑会导致医疗机构及医务人员的防御性治疗，进而使得我国医疗行业陷入被动的局面。此外，残疾孩子的损害赔偿范围以及父母的精神损害赔偿范围的限制，这对于平衡权利人及医疗机构的责任分配，具有相当重要的意义。总之，在处理错误出生案件中，不但要合理满足权利人的诉求，也要避免医疗机构及医务人员的防御性治疗。endprint