王志祥， 王艺丹

(北京师范大学 刑事法律科学研究院， 北京 100875)

1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。” 第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”一般认为，1997年《刑法》第263条规定了普通抢劫罪、第267条第2款、第269条规定了转化型抢劫罪等相关犯罪的定罪处罚措施。长期以来，我国刑法理论界和实务界对转化型抢劫罪规定的解读多集中在1997年《刑法》第269条规定的事后转化型抢劫上，而对于《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”，在最高人民法院分别于2000年和2005年出台相关的司法解释之后，理论上就很少展开讨论。不过，携带凶器抢夺是一种常见的侵犯公民财产的犯罪行为方式，就其认定而言仍然存在诸多问题。而对其性质的准确理解则属于这些诸多问题得以解决的基本前提。本文立足于刑法教义学的立场，围绕“携带凶器抢夺”规定的性质问题展开研讨，以期获得对该条款的正确理解，并对我国刑法立法的完善和刑事司法实践有所裨益。

一、“携带凶器抢夺”的性质：相关司法解释和通行学理解释的立场

就“携带凶器抢夺”的性质而言，涉及法律拟制与注意规定的区分问题。法律拟制，是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处，即，刑法明文规定将不同行为按照相同行为处理。这可谓一种特别或例外规定。而注意规定则是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定没有改变刑法基本规定，只是对基本规定内容的重申，即使不设置或删除注意规定，注意规定规制的行为也有基本规定作为法律适用依据[1]56-57。据此，如果将“携带凶器抢夺”的规定理解为法律拟制，那么，在判断“携带凶器抢夺”的行为是否构成抢劫罪时，就没有必要按照1997年《刑法》第263条所规定的普通抢劫罪的构成要件来加以衡量。这是因为按照法律拟制的含义，既然“携带凶器抢夺”属于法律拟制，携带凶器抢夺的行为就当然没有必要在完全符合普通抢劫罪的构成要件的情况下才可转化为抢劫罪。而一旦将“携带凶器抢夺”的规定理解为注意规定，那么，在判断“携带凶器抢夺”的行为是否构成抢劫罪时，就要求其必须符合《刑法》第263条所规定的普通抢劫罪的构成要件。我国相关的司法解释和通行的学理解释表明了其所持的“携带凶器抢夺”属于法律拟制的立场。

(一)相关司法解释的立场

2000年11月22日最高人民法院公布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢劫解释》)第6条规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的‘携带凶器抢夺’，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”2005年6月8日最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)进一步规定：“行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。”根据《两抢意见》的上述规定，就“携带凶器抢夺”转化为抢劫罪而言，应当排除两种情形：一是行为人携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械“确实不是为了实施犯罪准备的”，即不具有将国家禁止个人携带的器械以外的其他器械用于实施犯罪的主观目的；二是行为人“有意显示随身携带的凶器并为被害人所察觉的”，即行为人的行为符合1997年《刑法》第263条规定的普通抢劫罪的构成要件的，应当认定为构成普通抢劫罪，而不以《刑法》第267条第2款所规定的“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪论处。据此，“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的成立，在客观上要求行为人“携带”凶器，而并不要求其显露凶器，更不要求其威胁使用或使用凶器。也就是说，只要行为人为实施犯罪而携带凶器，即可依照抢劫罪定罪处罚。而在行为人显露、威胁使用甚至使用凶器的场合，则直接以《刑法》第263条规定的普通抢劫罪论处，而不以“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪论处。这样，构成“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪还是普通抢劫罪，在客观上就取决于行为人是单纯携带凶器实施抢夺，还是在携带凶器之外还有显露、威胁使用甚至使用凶器的行为。由此看来，根据上述司法解释，“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪与普通抢劫罪具有不同的构成要件要素。这样，司法解释对“携带凶器抢夺”的性质所持的立场显然就是法律拟制。

(二)通行学理解释的立场

上述司法解释所持的“携带凶器抢夺”的性质属于法律拟制的立场在学理上得到了普遍的回应。比如，张明楷教授认为，“携带凶器抢夺”属于法律拟制，而非注意规定。对该条款应当严格按照条文文义进行解释：只要行为人携带凶器进行抢夺，即按照抢劫罪定罪处罚，即使行为人只是携带凶器而并没有使用凶器，也是如此。“携带凶器抢夺”虽然不符合抢劫罪的构成要件，但法律强行将其规定为构成抢劫罪，因此只能将其理解为法律拟制。对比《刑法》第269条进行解读，可以得出相同的结论。《刑法》第269条规定的行为与《刑法》第263条所规定的抢劫罪存在重大区别，前者的行为原本并不符合后者的构成要件，但《刑法》赋予前者等同于后者的法律效果。如果没有《刑法》第269条的规定，对该条行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前后两阶段的行为分别认定，因此该条属于法律拟制。“携带凶器抢夺”与《刑法》第263条规定的抢劫罪同样存在重大区别，前者的行为不符合后者的构成要件，但立法者赋予携带凶器抢夺与抢劫罪以相同的法律效果。如果没有《刑法》第267条第2款的规定，对携带凶器抢夺的行为就不能以抢劫罪定罪处罚，而只能定抢夺罪。因此，该规定也是法律拟制。《刑法》如此规定的现实根据在于，携带凶器进行抢夺的行为人往往在主观上具有使用凶器的意图，在客观上也具有使用凶器的高度的必然性。在这种情况下，抢夺行为与抢劫行为造成的危害并无二致[2]。周光权教授也认为，“携带凶器抢夺”属于法律拟制。法律拟制不同于注意规定，并不是对已有相关规定的重申，其适用前提在于刑法条文的明文规定。拟制是立法上的“类推”。既然是“类推”，就要加以限制，只有拟制行为与原行为具有构成要件上的类似性时，或者说，两种行为对法益侵害具有相同性或相似性时，立法者才能将拟制行为视为原行为，并适用原行为的处罚规定。也可以说，法律拟制是在特殊情况下改变处罚方式的一种规定。“携带凶器抢夺”行为对法益的危害程度与抢劫罪相当。按照《刑法》第267条第2款的规定，携带凶器抢夺，即使没有使用凶器，不符合《刑法》第263条关于抢劫罪的规定，也必须以抢劫罪论处，这也就说明“携带凶器抢夺”的规定属于法律拟制[3]。

二、“法律拟制说”的缺陷

从文理解释的角度看，我国司法解释和相关的学理解释对“携带凶器抢夺”的性质所持的上述“法律拟制说”有其合理性。文理解释要求从《刑法》条文出发，严格按照条文规定进行解释，解释结论不能超越法条用语的可能含义。据此，就“携带凶器抢夺”转化为抢劫罪的客观行为要素而言，从“携带凶器抢夺”的规定中的确不能在携带凶器实施抢夺的行为之外附加显露、威胁使用甚至使用凶器的行为要素。但是，“法律拟制说”也存在诸多为学界所诟病的问题。

首先，“法律拟制说”违背主客观相统一原则。这具体表现为以下两个方面。一方面，按照“法律拟制说”，1997年《刑法》第267条第2款的适用，仅要求行为人“携带”凶器，而并不要求显露、威胁使用或使用凶器。因此，在行为人随身携带而并没有显露凶器的场合，行为人客观上没有显露凶器的行为，当然也就没有使用凶器的行为。根据主客观相统一的原则，即使行为人在主观上具有高度的使用凶器的可能性，由于犯罪客观要件的缺失，携带凶器但未显露凶器抢夺的行为也不构成抢劫罪，况且事实上被害人的人身权利并没有受到实际侵犯。另一方面，行为人携带凶器抢夺，并且一开始就具有抢劫的故意，但随着客观情况的发展，行为人的抢劫故意转化为抢夺故意，且在客观行为上也实施的是单纯的抢夺行为，而并没有显露、威胁使用甚至使用凶器。在这种情况下，定抢夺罪，符合主客观相统一的原则[4]。而依据上述“法律拟制说”，对这种情况仍然应当认定为构成转化型抢劫罪。

其次，“法律拟制说”抹杀了抢夺罪与抢劫罪之间的界限。众所周知，抢劫罪与抢夺罪区分的关键就在于从犯罪客体的角度看，前者既侵犯财产权也同时侵犯人身权，而后者则只侵犯财产权。在携带凶器抢夺的场合，如果行为人只是单纯携带凶器而并没有显露、威胁使用甚至使用凶器，则被害人的人身权利并没有受到影响，而只是侵犯了财产权。这与一般的抢夺罪并无本质区别；而如果将这理解为同样构成抢劫罪，显然就混淆了抢夺罪与抢劫罪之间的界限。笔者注意到，主张“法律拟制说”的学者曾经指出，在“携带凶器抢夺”的场合，在行为人实施抢夺行为时，其主观方面不但应当具有夺取他人财物的目的，还需要具有将其所携带的凶器用于犯罪的主观意图。当然，由于没有相关的客观行为，尤其是缺乏使用凶器威胁或伤害被害人的客观行为与该犯罪意图相对应，故而行为人的行为仍然仅仅构成抢夺罪。因此，“携带凶器抢夺”的行为类型从本质上看仍然属于抢夺罪的范畴，其与抢劫罪存在较大区别，只是刑法以不容反驳的法律条文的形式将该类行为定性为抢劫罪[5]。但是，除非“携带凶器抢夺”的行为类型在本质上与抢劫罪无异，刑法是没有理由通过法律拟制的方式将“携带凶器抢夺”行为强行地以抢劫罪论处的。在“携带凶器抢夺”行为本质上仍然属于抢夺罪范畴的情况下，将“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定理解为法律拟制，就实际上是将本来不符合抢劫罪成立要求的构成抢夺罪的行为强行地以抢劫罪定罪处罚。如此一来，抢劫罪与抢夺罪之间本来存在的界限就荡然无存了。

最后，“法律拟制说”存在主观归罪的问题。主观归罪，是指仅仅依据行为人主观上的犯罪意图加之以罪，而不考虑其是否在主观上的犯罪意图的支配下实施了相应的行为。如上所述，持“法律拟制说”的学者认为，携带凶器进行抢夺的行为人往往在主观上具有使用凶器的意图，在客观上也具有使用凶器的高度的盖然性。但是，一方面，在主观上具有使用凶器的意图，不等于客观上使用凶器的行为。另一方面，在客观上具有使用凶器的高度的盖然性，也不等于行为人在客观上使用了凶器。这种对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，却又不要求行为人显露、威胁使用甚至使用凶器，在侵犯人身权的行为要素缺失的情况下单纯根据其主观上的犯罪意图而强行地认定为构成抢劫罪的情形，实际上是主观归罪的表现。

三、“携带凶器抢夺”作为注意规定所涉及的问题

针对上述“法律拟制说”所存在的问题，笔者认为，一种可能的解决思路是，将“携带凶器抢夺”的规定理解为注意规定，这就意味着“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的成立，应当以符合《刑法》第263条中普通抢劫罪的构成要件为前提。也就是说，携带凶器抢夺要转化为抢劫罪，客观上，行为人不仅要携带凶器实施抢夺，而且要显露、威胁使用甚至使用携带的凶器；主观上，行为人应当具有使用凶器的目的。在此，涉及“携带凶器”与相关行为要素之间的关系问题和“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的主观要素问题。

(一)“携带凶器”与相关行为要素之间的关系

根据《现代汉语词典》的释义，“携带”是指“随身带着”[6]。这种解释强调了携带的随身性。从法律解释的角度看，“携带”表面上要求行为人与被携带物在空间距离上具有紧密性，如将某物装在衣服口袋或随身挎包里。但是，从实质上看，“携带”要件的成立，要求行为人对被携带物具有现实的支配状态，即行为人能随时触及并使用被携带物。实际上，学者们普遍认为，携带凶器，应当具有随时使用凶器的可能性[7]657。法律之所以将携带凶器抢夺的行为规定为以抢劫罪论处，正是由于在行为人抢夺的过程中，凶器随时使用的可能性使得被害人的人身权利存在遭受侵犯的高度危险。对“携带”做此种理解，符合抢劫罪中以暴力、胁迫作为取得公私财物手段的特征。相反，如果行为人将凶器放置在难以立即取到的位置或者取出凶器需要付出“一定程度的努力”，那么，凶器给被害人带来的潜在危险就不存在或者很小，至少与抢劫罪中“以暴力相威胁”的程度相比是不能相提并论的。比如，行为人将凶器放置于上锁的拉杆箱内，将一把刀具密封装在背包里等。在这些情形中，虽然行为人与凶器之间满足空间距离上的紧密性要求，但随时使用这些凶器是很困难的，尤其是在抢夺的场合，行为人的作案时间往往较短。这样，就很难说在行为人夺取财物的瞬间还能够同时支配凶器。既然缺乏随时使用凶器的可能性，抢夺行为就无从转化为抢劫罪。

如上所述，法律拟制与注意规定在《刑法》第267条第2款上最明显的区分就在于，在“携带凶器”之外，是否需要添加显露、威胁使用甚至使用凶器的行为要素。持“法律拟制说”的学者认为，携带凶器应当具有随时使用的可能性，一旦被害人进行反抗，行为人就可立即使用凶器。因此，不要求行为人显示凶器，也不要求行为人向被害人暗示自己携带凶器，更不要求使用所携带的凶器。笔者认为，在“携带凶器抢夺”的场合，携带的凶器确实应当具有随时使用的可能性，但这并不意味着《刑法》第267条第2款不要求行为人显示、威胁使用甚至使用凶器，我们从以下四个方面试作分析。

第一，如上所述，从文理解释的角度看，“携带”一词确实无论如何都解释不出显露、威胁使用甚至使用之意，但在对《刑法》第267条第2款的规定进行解释时，不能以词代句，孤立地理解法律用语，而是应当符合抢劫罪罪质的要求。抢劫罪侵害的法益具有双重性，即行为人的行为既侵犯财产法益，又侵犯人身法益。而《刑法》第267条第2款规定的“携带凶器抢夺”只具备抢劫罪中侵犯财产法益的特征，而不符合抢劫罪中侵犯人身法益的要求。因此，要对“携带凶器抢夺”以抢劫罪定罪处罚，就必须在“携带凶器”之外添加“显露、威胁使用甚至使用凶器”的行为要素，从而填补“携带凶器抢夺”行为的侵犯人身法益的欠缺。这样，《刑法》第267条第2款就满足了抢劫罪的罪质要求，对“携带凶器抢夺”的行为定抢劫罪就符合主客观相统一原则的要求。

第二，从目的解释的角度看，1997年《刑法》第267条第2款之所以做出“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定，“主要是考虑到携带凶器抢夺，不仅侵犯了公私财产的所有权，而且还对公民的人身安全构成威胁，与抢劫罪的社会危害性相类似”[8]。而判断一种行为是否构成抢劫罪，唯一的标准就是该行为是否符合抢劫罪的构成要件。按照该条款的立法目的，携带凶器抢夺之所以转化为抢劫罪，是因为“携带凶器抢夺”满足了抢劫罪中使用暴力、胁迫或者其他强制方法强取公私财物等犯罪行为要求。既然如此，“携带凶器抢夺”要转化为抢劫罪，就必须符合普通抢劫罪的构成要件，即先实施人身强制行为，后实施取得公私财物的行为，且二者之间具有手段行为与目的行为的关系。因此，只要实施了足以抑制对方反抗程度的暴力、胁迫即可，至于对方的反抗是否实际被抑制，则在所不问[9]。联系《刑法》第267条第2款的规定，就要求“携带凶器抢夺”实质上足以抑制对方反抗，至于以什么为基准判断是否达到了足以压制对方反抗的程度，理论上则存在主观说和客观说的争论。前者主张以被害人的主观状态为标准，后者主张以一般人的主观状态为标准。按照通说(客观说)的观点，就被害人的反抗是否足以被压制而言，要结合行为人和被害人的人数、年龄、性别、犯罪行为的时间、场所以及凶器的有无、使用方法等具体事项进行客观判断。笔者认为，这种客观判断不可能仅仅是对纯粹的客观现象的判断，而必然会涉及部分客观事实背后的主观因素，必然要结合暴力、胁迫的样态、手段以及被害人的心理状态等因素进行综合判断。具体而言，如果行为人携带凶器并向被害人显示凶器，从而使被害人相信行为人有当场使用凶器的可能而不敢反抗，那么，这种情况下定抢劫罪当然是没有问题的。如果行为人携带凶器并以使用凶器的言词相威胁，从而使被害人相信行为人有当场使用凶器的可能而不敢反抗，那么，这种情况下也能够定抢劫罪。如果行为人携带凶器但并未使被害人知悉，则应当根据行为人的主观意图分情形进行讨论：在行为人不具备使用凶器意图的情况下，应认定行为人不具有抢劫的故意，从而其行为不构成抢劫罪；即使在行为人具备使用凶器意图的情况下，也不能贸然定抢劫罪，因为必须有使用凶器的行为要素才能认定为构成抢劫罪，这样才符合抢劫罪既侵犯财产权又侵犯人身权的罪质要求。

第三，从体系解释的角度看，“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察”[10]。通过将《刑法》第267条第2款与《刑法》第269条进行对比可以发现，二者的性质有本质的不同。根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第263条抢劫罪的规定定罪处罚。理论上一致认为，《刑法》第269条的规定属于法律拟制。“拟制，是在B实际上不同于A，但基于某种重要的构成要件要素的相似性(本质的相似性)，而将B视为A。因此，拟制的根本在于意识到B与A的不同，同时意识到A、B之间的本质的类似性的重要性”[7]633。1997年《刑法》第269条规定的合理性在于，其构成要件貌似不同于《刑法》第263条规定的普通抢劫罪，但是，二者本质上是相同的。换句话说，根据《刑法》第263条的规定，构成普通抢劫罪，应当满足先实施人身强制行为后实施取得财物行为的行为模式的要求。行为人实施人身强制行为，以取得财物为目的。而就《刑法》第269条规定的事后转化型抢劫而言，其行为模式是取得财物的行为在先，实施人身强制的行为在后。行为人实施人身强制行为的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。从客观上看，《刑法》第269条规定的行为模式与《刑法》第263条相比，只是行为顺序有所颠倒，而并没有实质差异；从主观上看，《刑法》第269条规定的事后转化型抢劫罪的三大主观目的，也是服务于获取财物这一目的的。因此，《刑法》第269条规定的事后转化型抢劫罪与《刑法》第263条规定的普通抢劫罪的主客观要件在本质上并无不同。这样，将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为规定为转化型抢劫罪，就符合法律拟制的学理要求。而联系1997年《刑法》第267条第2款的规定可以发现，该条款虽然规定了行为人取得财物的行为，却并没有规定行为人必须实施人身强制的行为。对此，笔者注意到，立法工作机构的人士曾经指出：“携带凶器往往会使被害人产生恐惧感或者精神强制，不敢进行反抗，因此这种行为实质上是一种胁迫行为”[11]。但是，单纯携带凶器而不显露、威胁使用或使用凶器，不能被认定为属于胁迫行为。如前所述，行为人的行为构成抢劫罪，要求必须在取得财物的行为之外附加人身强制行为，这样才符合主客观相统一原则的要求。而《刑法》第267条第2款缺少对行为人实施人身强制行为的规定，这不符合《刑法》第263条普通抢劫罪的构成要件的要求。在这种情况下，对“携带凶器抢夺”的性质做“法律拟制说”的解读，就不符合法律拟制的学理要求。据此，应当将《刑法》第267条第2款的规定解释为注意规定，并在“携带凶器”之外添加“显露、威胁使用甚至使用凶器”的行为要素，从而使《刑法》第267条第2款的规定与《刑法》第263条的规定保持协调一致。

第四，从司法实践的角度看，实务界在“携带凶器抢夺”的认定上存在很大的困惑，实务中有时很难区分行为人携带凶器是否对被害人构成抢劫罪意义上的胁迫，从而导致对该类案件定性失准、量刑失当。实务中采用的一种方法是，严格按照《刑法》第267条第2款的字面含义，完全客观地进行评价，即只要行为人实施了抢夺行为，且在抢夺过程中身上携带有凶器，就具备了认定为“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的条件。至于行为人有无显露凶器的行为、行为人携带凶器的目的如何，则在所不问。但是，仅仅依据客观携带状态定罪，甚至机械地以凶器的有无定罪，未免有客观归罪的嫌疑。实务中的一个案例反映了这种方法的危险性。被告人曾某携带斧头行至中国工商银行某营业厅内，在被害人罗某拿出现金放在柜台准备办理存款业务时，将其现金27600元全部抢走，欲逃跑时被群众于厅内当场抓获，并被搜出随身携带的斧头一把。经过一审，法院认定被告人曾某构成抢劫罪，判处死刑，理由是被告人曾某的行为完全符合《刑法》第267条第2款的规定，犯罪既遂，涉罪数额巨大。被告人曾某提起上诉，经过审理，二审法院仍认定上诉人(原审被告人)构成抢劫罪，但改判为无期徒刑[12]2353-2354。笔者认为，原一审法院和二审法院将被告人曾某的行为认定为构成抢劫罪，是值得商榷的。对“携带凶器抢夺”的行为之所以能够以抢劫罪定罪处罚，根本原因在于行为人具有以暴力或以暴力相威胁劫取他人财物的主观目的和客观行为，这种行为与普通抢夺罪相比有更大的社会危害性。而反观此案，被告人曾某始终没有使用携带的斧头，甚至始终没有显露斧头，被害人罗某也并不知悉斧头的存在。这样，认为被告人曾某对被害人罗某实施暴力、胁迫行为就无从谈起。由此，对被告人曾某的行为定抢劫罪，就显然存在轻罪重判的问题。该案例的责任编辑也认为，“携带凶器抢夺”行为带有的暴力胁迫只有把凶器公开化或半公开化才能显现出来，至少也要采取某种方式让被害人感知凶器的存在。否则，就不具备抢劫罪的特征，抢夺罪向抢劫罪的转化就无从谈起。如果抢夺时虽携带有凶器，但没有显露，连被害人也不知行为人带有凶器，在这种情况下对行为人按抢劫罪定罪判刑，势必混淆抢夺罪与抢劫罪之间的界限，造成轻罪重判的后果[12]2355-2356。还有学者主张以“随时使用凶器的可能性”作为认定行为人是否构成“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的标准[7]657，即凶器在行为人实施抢夺的过程中一直处于随时随地可取可用状态的，应视作携带凶器抢夺。这种方法似乎避免了客观归罪的问题，因为此时已推定行为人主观上具有非法使用凶器的意图。但是，问题在于：(1)如何判断“随时使用凶器的可能性”？究竟需要行为人距离凶器多远？对凶器的支配程度多高？对凶器的放置部位有无要求？(2)能否以客观行为推断主观意图？随时使用凶器的可能性是否等同于使用凶器的必然性？可否因为行为人腰带上系着一把瑞士军刀，就推定其在主观上具有抢劫的故意？事实上，以“随时使用凶器的可能性”作为判断行为人的行为是否符合《刑法》第267条第2款规定的转化型抢劫罪的主客观条件的标准，是不可行的。这是因为，这种方法仍然不能满足主客观相统一原则的要求。因此，与上述实务中采用的方法相比，更为可行的方法是，在“携带”之外添加“显露、威胁使用甚至使用”的构成要素。这样，一方面，在客观上，判断行为人是否有向被害人显示、威胁使用甚至使用凶器的行为，就容易得多。另一方面，行为人向被害人显示、威胁使用甚至使用凶器，意味着行为人主观上具有使用暴力、胁迫手段的犯罪意图。最终，对行为人的行为定抢劫罪，才符合主客观相统一原则的要求。

(二)“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的主观要素——使用凶器的目的

携带凶器并不是一个单纯的客观事实。根据立法精神，在“携带凶器”的场合，行为人主观上应当具有使用凶器的目的，这样才能够符合抢劫罪的罪质要求。对此，《抢劫解释》也做出明确规定：“携带凶器抢夺，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”这里的“为了实施犯罪”，实际上也就意味着行为人主观上具有使用凶器的目的。应当注意的是，虽然《抢劫解释》只是将“为了实施犯罪”限定于“携带其他器械进行抢夺的行为”上，但是，其应当同样适用于对“随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺”的限定。有学者认为，《刑法》第267条第2款规定的“凶器”是指在性质上或用法上，足以杀伤他人的器具，即凶器可以分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的器具。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的器具。如家庭使用的菜刀，用于切菜时它不是凶器，但用于杀伤他人时则是凶器[13]。联系《抢劫解释》的上述规定，“国家禁止个人携带的器械”显然具有凶器的属性。而对“其他器械”，则应当理解为那些在通常情况下能瞬间致人伤害(轻伤以上)、死亡的，具有较大实际杀伤力和威慑力的器械[14]，也即用法上的凶器。“其他器械”与“国家禁止个人携带的器械”都具有较大的威慑力，均属于凶器，只是前者不在国家明令禁止携带的范围之内。那么，既然在携带国家没有明令禁止的“其他器械”的场合，都要求具有“为了实施犯罪”的目的，那么，在携带“国家禁止个人携带的器械”的场合，当然也要求具有“为了实施犯罪”的目的。这种解释与最高人民法院有关人士对司法解释所做的解读也是一致的。最高人民法院有关人士认为，携带“国家禁止个人携带的器械”本身就是一种违法行为，在一定程度上可以反映出行为人的犯罪倾向。实践中确实也存在携带并非国家管制的其他器械(如菜刀、砖头等)进行抢夺的行为，对于这种行为的认定不能一概而论，而应当从行为人携带器械的主观目的方面进行分析。只有行为人为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为，才能认定为抢劫罪。因为在这种情况下，这些器械本身虽然不能反映出违法性，但实施犯罪的意图反映了其“凶器”的本性。但是，如果行为人携带其他器械的本意不是为了实施犯罪，也并未借助(如显示、使用)所携带的器械进行抢夺，则只能依照抢夺罪的有关规定定罪处罚[15]。也就是说，按照抢劫罪罪质和主客观相统一原则的要求，无论是性质上的凶器，还是用法上的凶器，行为人的行为构成抢劫罪，都应当同时具备两个条件，即携带凶器的行为和使用该凶器的目的，而不应当对“国家禁止携带的器械”和“其他器械”进行如下区别对待：对于“其他器械”，要求行为人客观上实施携带凶器的行为，主观上具有使用凶器的目的；而对于“国家禁止携带的器械”，则只要求行为人客观上实施携带凶器的行为，并不需要其主观上具有使用凶器的目的。

四、余论：《刑法》第267条第2款的立法反思与改进

如前所述，对于《刑法》第267条第2款规定的性质，解释为法律拟制，符合文理解释的要求，但是会违背主客观相统一原则，陷入主观归罪的泥沼，并使抢劫罪与抢夺罪之间的界限模糊，不合理地扩大抢劫罪的成立范围；而理解为注意规定，能够有效地解决上述问题，符合主客观相统一原则的要求，维护1997年《刑法》规定的抢劫罪内部的罪质的一致性，因而是一种相对合理的解释方法。但是，理解为注意规定，也存在在“携带”之外人为添加“显露、威胁使用甚至使用”的行为要素以及使用凶器的主观目的要素的问题。

由此可见，将1997年《刑法》第267条第2款规定的性质无论解释为法律拟制，还是解释为注意规定，都有所欠缺。之所以出现上述解释上的两难困境，归根溯源，是因为立法的不当规定。事实上，在1997年《刑法》第267条第2款的规定出台之后，就有学者主张该条款的规定缺乏科学性，应当予以废除[16]。笔者认为，要彻底解决该条款的解释所面临的困境，只能从立法层面废除或重新设计《刑法》第267条第2款的规定入手。事实上，我国刑法立法至今不但没有采纳“废除说”的做法，反而将“携带凶器”纳入盗窃罪的规定中，从而扩大了“携带凶器”这一行为要素使用的范围。2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)第39条将“携带凶器盗窃”作为与盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、扒窃相并列的盗窃罪的基本行为方式之一加以规定。而《刑法修正案(八)》则并未对1997年《刑法》第267条第2款的“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定加以修订。不仅如此，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》在将“多次抢夺”规定为抢夺罪的基本行为方式之一的同时，也仍然保留了1997年《刑法》第267条第2款的“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定。

笔者认为，对1997年《刑法》第267条第2款的规定仿照《刑法修正案(八)》第39条的规定予以改进，是一种更为可行的办法。从学理上讲，“携带凶器盗窃”与“携带凶器抢夺”具有类似性。一方面，盗窃行为和抢夺行为的罪质类似，都是只侵犯财产权而不侵犯人身权的行为。换句话说，盗窃行为与抢夺行为的一个共同特征是，虽然行为人违背被害人的意愿取得其财物，但均不涉及对被害人使用暴力或胁迫行为的问题。这是盗窃罪、抢夺罪区别于抢劫罪的根本所在。另一方面，在行为人“携带凶器盗窃”的场合，与“携带凶器抢夺”的情形一样，可以推定行为人主观上具有使用凶器的目的。2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃解释》)第3条第3款规定：“携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为‘携带凶器盗窃’。”就“携带凶器盗窃”的主观要件要素而言，与《抢劫解释》类似，《盗窃解释》同样规定了在“携带凶器盗窃”构成盗窃罪的场合，行为人应当具有“为了实施违法犯罪”的目的。这说明，《盗窃解释》中关于“携带凶器盗窃”的规定借鉴了《抢劫解释》中关于“携带凶器抢夺”的规定。但是，《刑法修正案(八)》却将“携带凶器盗窃”的行为规定为盗窃罪而非抢劫罪的行为方式之一，对“携带凶器盗窃”的行为规定为构成盗窃罪，而对“携带凶器抢夺”的行为则规定为构成抢劫罪，这显然是不合适的。从立法协调的角度看，也应当对《刑法》第267条第2款的规定进行改进。就此而言，可考虑将“携带凶器抢夺”的情形规定为与抢夺公私财物数额较大、多次盗窃相并列的抢夺罪的基本行为方式之一。

笔者注意到，主张“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定属于法律拟制的学者曾经指出：“抢夺罪客观方面表现为公然夺取他人财物，即行为人要么是当着被害人的面夺取财物，要么虽然夺取财物时被害人并不知情，但在夺取财物的同时被害人几乎立即就会发现。对比于秘密窃取的盗窃罪而言，应该说，抢夺犯罪人对于行为暴露后进行反抗甚至是暴力反抗的心理预期和决意要强于盗窃犯罪人。”[1]57但是，“携带凶器抢夺”的场合行为人进行反抗甚至是暴力反抗的心理预期和决意强于“携带凶器盗窃”的场合，仅仅反映了行为人使用凶器主观意图强烈程度上的差别，这不应当成为刑法立法对前者通过法律拟制规定为构成转化型抢劫罪、对后者规定为盗窃罪的行为方式之一的理由。应当看到的是，在这两种场合下，成立抢劫罪所要求的对被害人的人身强制行为均是缺失的。这样，抢劫罪成立的基本要求便均无法满足。

另外，参考我国台湾地区的立法，对思考1997年《刑法》第267条第2款的规定如何改进，也会有所裨益。我国台湾地区现行刑法典第325条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，而抢夺他人之动产者，处六月以上五年以下有期徒刑。因而置人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑。致重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。”第326条规定：“犯前条第一项之罪，而有第三百二十一条第一项各款情形之一者，处一年以上七年以下有期徒刑。”第321条第1项规定：“犯盗窃罪而有以下情形之一者处六月以上、五年以下有期徒刑，得并科新台币十万元以下罚金：一、侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内而犯之者。二、毁越门扇、墙垣或其他安全设备而犯之者。三、携带凶器而犯之者。四、结伙三人以上而犯之者。五、乘火灾、水灾或其他灾害之际而犯之者。六、在车站、埠头、航空站或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机内而犯之者。”由此可见，我国台湾地区现行刑法典第325条规定了普通抢夺罪，第326条规定了普通抢夺罪的加重犯，第321条第1项规定了普通抢夺罪的加重情节。由上述可以看出，在我国台湾地区刑法典中，携带凶器抢夺被作为普通抢夺罪的加重情节而非抢劫罪加以规定。情节加重犯以基本犯的成立为前提。所谓情节加重犯,是指行为人之行为已经构成基本犯罪,且其犯罪情节的严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求,而由刑法规定了加重的法定刑的犯罪形态[17]。情节加重犯从内部结构上看,由两个部分即基本犯罪和加重情节组成。情节加重犯的成立以基本犯的成立为前提。加重情节是超出基本犯的构成要件的范围并使得情节加重犯具有区别于基本犯的罪质、使罪责得以加重的情节。加重情节不影响罪质的有无，而影响罪质的轻重。就《刑法》第267条第2款的规定而言，“携带凶器抢夺”的行为从性质上看就是一个抢夺行为，符合抢夺罪的罪质要求，满足《刑法》所规定的抢夺罪的构成要件，构成抢夺罪是没有问题的。在成立抢夺罪的前提下，“携带凶器抢夺”行为的特殊之处在于，该行为还有一个值得严厉评价的严重情节，即“携带凶器”。“携带凶器”反映了行为可能具有相比于一般抢夺行为而言更高的危险性，但“携带凶器”并不足以改变抢夺罪的罪质。从主观上看，“携带凶器”并不意味着行为人主观上必定有使用凶器的意图；从客观上看，“携带凶器”也仅仅反映了使用凶器的可能性，而非现实性。因此，“携带凶器”这一情节并不会改变作为基础的抢夺行为的性质，而只是加重了抢夺罪的罪质。将“携带凶器”作为抢夺罪的加重情节予以评价已经足够，而不必以抢劫罪定罪处罚。这样一来，将“携带凶器抢夺”规定为抢夺罪的加重犯，既能对行为人“携带凶器”的行为予以适度的评价，又能明确抢夺罪和抢劫罪之间的罪质区别，使两罪之间的界限得以维护。同时，还能避免将“携带凶器抢夺”转化型抢劫罪的规定解释为法律拟制会违背主客观相统一原则、解释为注意规定又会造成人为添加构成要件要素问题的两难困境。因此，借鉴我国台湾地区的立法，将“携带凶器抢夺”作为1997年《刑法》第267条第1款规定的普通抢夺罪的加重情形之一而非以转化型抢劫罪加以规定，也是一种可以接受的改进方式。