(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)

探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女之间探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利[1]。现行《婚姻法》第38、48条,《婚姻法司法解释一》第24、25、26、32条规定了离婚后不与子女共同生活的父或母有探望子女的权利,并较为详细地规定了探望权的行使、中止及恢复、处罚等。但该法并未规定离婚后(外)祖父母是否对(外)孙子女享有探望权,这便引起了理论界和实务界对该问题的探讨和争议。本文试图通过相关案例、民法理论及国际趋势来证明,赋予(外)祖父母探望权的规定不仅应当存在,而且很有必要。

一、赋予(外)祖父母探望权的理由

(一)社会生活的迫切需要

根据笔者对“裁判文书网”“威科先行”“Open Law”“北大法宝”“无讼案例”等数据库截止到2018年1月24日的数据进行检索,目前涉及到(外)祖父母探望权纠纷的案件共有11例,涉及法院级别有基层法院、中级法院和高级法院,地域分布较广,具有一定的代表性。检索结果显示,1例以法律没有规定为由不予处理,2例以主体不适格为由不予处理,其他8例支持了(外)祖父母对(外)孙子女的探望请求。限于文书上网的相关规定,其他未上网的关于(外)祖父母探望权纠纷的案例常见于各种新闻报刊中,如《中国民政》“奶奶抚养孙子六年,有无探望的权利”[2];北京法院网“隔代是否拥有探视权?”[3];人民法院报“祖父母隔代探望权应予适度保护”[4]等等。以下选取3个有代表性的案例并按照时间顺序对(外)祖父母探望权问题进行分析。

1.艾某、魏某与彭某某探望权纠纷[5]。艾某、魏某的儿子与彭某某离婚后,孙子彭某跟随彭某某生活,后来因为艾某、魏某不经彭某某同意私自看望孙子,双方多次协商无法达成一致意见后,彭某某起诉至法院要求拒绝两人继续探望孩子。法院经审理后认为,作为爷爷奶奶,在适当的场所,有节制地探视孙子是人之常情,但两被告在被探视人之母有异议的情况下,坚持探望孙子则侵犯了原告的监护权,违反了婚姻法有关探视权的规定,因此未经彭某某的许可,不得探望孙子彭某。

2.王×1与王×2探望权纠纷*北京市西城区人民法院(2014)西少民初字第04580号判决。。王×1与王×2于离婚时约定女儿由王×2抚养,并约定女儿的爷爷奶奶具有相同的探视权利,但之后王×2拒绝履行,王×1遂起诉至法院要求履行约定。法院审理后认为,王×1要求带孩子回家看爷爷奶奶符合情理,但鉴于现有法律对隔代探望缺乏明确的规定,故对于该项请求宜由双方自行协商确定,本院对此不予处理。

3.徐某、李某与倪某隔代探望权纠纷*江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第01904号判决。。徐某、李某的独生儿子徐某某因故身亡,留下遗孀倪某和遗腹子倪某某,徐某、李某在孙子出生后因为探望孙子一事与倪某产生纠纷,遂向法院提起诉讼主张探望权,一审二审都支持了徐某、李某的诉求。法院支持的理由是:(1)徐某、李某夫妇系失去独生子女的老人,要求探望自己的孙子,且对被探望者也是天伦共享的行为,系符天理、合人伦之举;(2)将更有利于孩子的健康成长；(3)探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一。

从上述3个典型案例和频繁的新闻报道中可以看出,社会生活对(外)祖父母探望权有着强烈的需求,但鉴于目前婚姻法对此并无明确规定,理论上和司法实践中在此问题上有不同见解。一派认为,婚姻法是特别法,民法通则是普通法,根据特别法优于普通法适用的规则,更多的法院在审理此类案件时,以婚姻法行使探望权的主体只能是“不直接抚养子女的父或母”,“隔代探望权”的诉讼请求并无法律依据等为由,驳回原告“隔代探望权”的诉求。[6]另一派则认为,老人要求探望孙辈的问题,关系到老人安享晚年,关系到培养儿童的家庭亲情,关系到促进家庭和睦和促进社会文明建设,赋予(外)祖父母探望权是尊重传统文化的应然举措。[7]那么哪一派的观点更有法律依据、更符合道德观念呢?

(二)审判实践的有力支持

两派各有其道理,不过从检索的案例来看,更多的法院支持了(外)祖父母的探望权诉求,他们从法律和道德两种层面上论述了(外)祖父母探望权的合法性与合理性,其主要理由梳理如下:

1.赋予(外)祖父母探望权是保护未成年人合法权益的要求。探望作为亲属权的重要内容之一,其主体范围并不应仅仅局限于父母,其他近亲属如(外)祖父母的精神关怀与物质支持对未成年人的人格健全、身心发育成长也有着积极意义。最新报告显示,截止到2016年底,不满十六周岁的农村留守儿童数量为902万人,其中由(外)祖父母监护的805万人,占89.3%;由亲戚朋友监护的30万人,占3.3%;一方外出务工另一方无监护能力的31万人,占3.4%;有36万农村留守儿童无人监护,占4%。[8]而根据2017年《中国留守儿童心灵状况白皮书》,9.3%的农村留守儿童认为父亲或母亲去世对自己“几乎没有影响”,而把城镇的留守儿童纳入进来后,比例上升至9.7%;一半以上的农村完全留守儿童与父母一年见面次数少于2次;近三分之一的农村缺父留守儿童与父亲一年见面次数少于2次,有15.6%的农村缺母留守儿童与母亲一年都没有见面。[9]这种社会现实我们不能忽视,在父母外出务工之后,(外)祖父母便成了第二父母,承担起照料、教育的职责,他们的一言一行对留守儿童起到终身的作用,在父母不在的时间里,他们就是唯一的依靠,这种感情或许重于父母。《未成年人保护法》第五条规定,保护未成年的工作应当适应未成年人身心发展的规律和特点;第十条规定,父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境,依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。未成年人的成长中会遇到各种各样的问题和困难,有众多长辈的陪伴与关怀能让未成年人感到家庭的温暖,来自长者的慈爱关怀更有助于未成年人性格和人格的健全,不至于因为父母的离婚而误入歧途。超过65%的孩子害怕父母吵架,这一比例在各年级学生几乎一致,这反应了中国式家庭夫妻冲突的状态和频次,其中10%的孩子反映爸妈吵架对他们有“非常严重的影响”。[10]父母吵架况且如此,父母离婚产生的影响可想而知,此时便更加需要(外)祖父母从中斡旋和照料。据统计,2010年以来,北京市少年法庭审理的未成年人犯罪案件中,有900余名未成年犯来自离异、继亲家庭,他们因身心需求长期遭到家庭漠视,最终走上违法犯罪道路。[11]有学者指出,我国实行计划生育政策以来,一对夫妇只有一个孩子是多数内地家庭的情形,在城镇更是如此,不赋予近亲属相互交往权利有违基本情理,也不利于未成年子女的健康成长,不符合子女最大利益原则,因此,只要祖孙之间、兄弟姐妹之间的探望符合子女最佳利益原则,应当依法赋予和保护他们的探望权。[12]158-159况且并不只是(外)祖父母有探望未成年人的需求,未成年人也有探望(外)祖父母的需要,《南京市未成年人保护条例》第二十三条规定,未成年子女要求探望祖父母、外祖父母的,父母任何一方应当提供帮助。这条规定更加清楚地阐述了这种需求是双向的,赋予(外)祖父母探望权是双方表达情感的需要,有利于未成年人的健康成长。

2.赋予(外)祖父母探望权是保护老年人合法权益的要求。《老年人权益保障法》第十四条规定,赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务;第十八条规定,家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人,与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。从这里可以看出,对老年人的精神照料是保护老年人权益的重要组成部分。有学者指出,在近亲属之间,相对的两个亲属之间相互享有权利,负有义务;在长辈尊亲属一方,“常回家看看”是一个权利, 在晚辈卑亲属一方,“常回家看看”是一个义务;这个权利和这个义务相对应,构成完整的亲属之间的特定权利义务关系。[13]既然家庭成员有义务关心老年人的精神需要、经常看望老年人,(外)孙子女属于家庭成员的一部分,虽然还未成年,没有履行义务的能力,但也应当跟随父母来看望(外)祖父母。父母离婚并不因此而切断(外)孙子女与(外)祖父母之间的血缘关系,(外)孙子女关心照顾老年人的义务并不因此而终止。同理,老年人有被动的探望权,理应有主动的探望权,那么赋予老年人探望(外)孙子女的权利便是理所应当的。中国社科院的研究显示,2010年,累计独生子女死亡即失独家庭达到100.3万户,在该年,全国死亡17.29万独生子女,其中5岁以上的约9.51万,10岁以上的约7.78万;到2030年,每年死亡独生子女人数将达27.7万;2040年则增至38万;预计到2050年,失独家庭总计将达1100万。[14]在这种情况下,如果仍然不赋予(外)祖父母探望权,则实在是对老年人权益的漠视。

3.在特殊情况下,赋予(外)祖父母探望权是其履行监护职责的应有内容。《民法总则》第二十七条规定,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:祖父母、外祖父母;第三十四条规定,监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等,监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。从这里可以看出,在未成年人的父母离婚后均死亡或者均没有监护能力时,(外)祖父母是作为第一顺序担任监护人的。《民通意见》第十四条规定,监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。所以理论上(外)祖父母四人可以同时是未成年人的监护人,当未成年人跟随祖父母生活时,外祖父母作为不直接抚养未成年人的监护人一方当然有权利探望外孙子女,反之亦然。也许会有人认为,在这种情况下探望权已经被监护制度所吸收,不需要另设一个单独的制度来规定,但若是两家发生矛盾,一方拒绝另一方探望时,而又无不履行监护职责或侵害被监护人合法权益等撤销监护人资格的情形时,那么赋予(外)祖父母独立的探望权便十分有必要。当(外)祖父母没有能力行使监护职责,未成年人由他人监护但拒绝(外)祖父母探望时,作为未成年人的近亲属,赋予其独立的探望权非常必要。

4.赋予(外)祖父母探望权是权利与义务相统一的要求。《婚姻法》第二十八条规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务;有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。从这里可以看出,(外)祖父母与(外)孙子女之间存在抚养、照顾的权利和义务,举重以明轻,(外)祖父母与(外)孙子女之间也存在相互探望的权利和义务。《继承法》第十一条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。《继承法意见》第二十五条规定,被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承,代位继承人不受辈数的限制。从这里可以看出,在特殊情况下,(外)孙子女甚至(外)曾孙子女都有代位继承权,当把探望看做一种义务时,(外)孙子女既然享受了代位继承权,那么要求其承担被(外)祖父母探望的义务从权利与义务相统一的角度上可以讲通。

5.赋予(外)祖父母探望权是遵守公序良俗的要求。“家和万事兴”是中华民族的传统美德,与社会主义核心价值观相符,家庭是社会的细胞,维系家庭成员之间的和谐对于维系和谐社会有着基础性的作用。虽然目前的家庭结构以核心家庭为主,(外)祖父母并不与子女、孙子女居住在一起,但《民通意见》第十二条规定(外)祖父母仍然属于近亲属的范畴,说明(外)祖父母仍然是大家庭中的成员。《民法总则》第八条规定,民事主体从事民事活动,不得违背公序良俗;《民法通则》第七条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。在特殊情况下,如果不允许(外)祖父母探望(外)孙子女,将违背公序良俗和社会公德的要求,引起民众对法律制度的困惑与不满。

6.赋予(外)祖父母探望权并不违背《婚姻法》的规定。《婚姻法》第三十八条虽然只是规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,但并没有禁止(外)祖父母的探望权。在私法领域中,法无禁止即可为,在(外)祖父母行使探望权时并不损害监护权、对(外)孙子女有利的情况下,应当赋予(外)祖父母探望权。

(三)国际法律的发展趋势

在国际上,探望权早已突破父、母的限制,(外)祖父母甚至第三人在特定情况下都有权主张独立的探望权,但必须遵循“子女最佳利益原则”,因此赋予(外)祖父母探望权符合国际法律的发展趋势。

1.在德国,根据《德国民法典》第1685条第1款的规定,祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利,但以交往有利于子女的最佳利益为前提。[15]514即除了父母之外,特定的其他人对子女也有正式的交往权,如:祖父母;兄弟姐妹;和子女密切相关的、并对子女承担了或承担过“事实上的责任”的人。但这个宽泛的范围要受到“子女最佳利益原则”的考察,即维持子女与之有联系的其他人的交往有益于子女发展,子女与其他人的交往属于子女的最佳利益。因为父母要实现对孩子的教育权,必须有权决定子女的交往,只有当该交往对子女最佳利益的确有积极促进意义时,才能在冲突的情况下对有照顾权的父母使用强制力,保障交往权的实现。[16]291-293

2.在法国,根据《法国民法典》第371-4条的规定,子女有权与其祖父母、外祖父母保持个人关系,除有重大理由外,父与母不得妨碍这种关系,如果符合子女利益,家事法官得确定子女与第三人关系的方式,无论该人是否亲属。根据巴黎大审法院1976年6月3日的判决,这条规定也适用于曾祖父母。[17]348虽然仅有父母才能够成为未成年子女的亲权人,孙子女与其祖父母、外祖父母之间并不存在亲权关系,但是,法国的司法判例和民法学者普遍认为,祖父母、外祖父母与其孙子女、外孙子女之间的关系密切,他们在未成年子女的成长过程当中也扮演着重要的角色。因此,父母不得阻止其孙子女、外孙子女与其祖父母、外祖父母之间的往来,祖父母、外祖父母对其孙子女、外孙子女享有探望权和留宿权。[18]162

3.在澳大利亚,根据《1975年家庭法》第60B条第(2)款(b)项的规定,子女有权利和其父母以及对其他照管、福利或成长有重要意义的其他人(祖父母、外祖父母以及其他亲属)相聚、交流(不符合子女的最大利益的情形除外)。[19]115

4.在美国,所有的50个州都通过了相关保护子女福利的立法,规定了在不损害父母对子女监护权的情况下,祖父母或第三人拥有对子女的探视权*在Troxel v.Granville一案中,联邦最高法院认为华盛顿州的法律违宪,因为该法律的适用范围过宽,它剥夺了父母最基本的监护权,使得任何第三方都有权向法院起诉要求获得独立的探望权。[20]。一半以上的州规定(外)祖父母对子女行使探视权必须满足法律规定,例如父母一方死亡、父母一方被宣告失踪、父母一方被撤销监护、父母一方曾有抛弃子女的情形等;有些州认为父母必须被置于首要地位,有权决定子女是否接受探望,(外)祖父母在主张探望权时必须举证证明父母的决定不能维护子女的最大利益,而自己的探望才能维护子女的最大利益;有些州认为(外)祖父母还必须证明自己已经或将要与子女建立稳定和良好的关系,而拒绝其行使探望权将对孩子的利益产生重大不利影响。[20]252-258《路易斯安那州民法典》第136条第B款规定,在特殊情况下,如果法院认为对子女有利,则子女的血亲或姻亲,或未被判予监护权的前继父母或继祖父母有权以合理的方式探视子女。[21]26

二、(外)祖父母行使探望权的特定情形

(外)祖父母的探望权并不是绝对的探望权,应当受到一定的限制。因为通常情况下(外)祖父母探望的需要可以随着父或母一方的探望得到满足,并且探望权作为一种亲权的分支,在等级上是要次于监护权的,因此在后的探望权不能超越在先的监护权,以免给监护人造成困扰[11]21。但在特殊情况下,当父或母不能行使探望权时,这种探望的需要就显得迫切且重要了,因此需要明确(外)祖父母行使探望权的情形,以使得该权利更具有恰当性和可操作性。

1.离婚后,未成年人的父母均死亡。未成年人由祖父母或外祖父母一方抚养,但拒绝另一方探望。或未成年人由其他方抚养,其他方拒绝(外)祖父母探望。

2.离婚后,未成年人的父母均丧失民事行为能力。《民法总则》第二十八条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织。从这里可以看出,在这种情况下,父母是要(外)祖父母或其他人担任监护人的,而根据《民法总则》第二十七条,未成年子女在父母没有监护能力的情况下第一顺序监护人也是(外)祖父母,那么(外)祖父母便要承担子女、(外)孙子女两方的监护职责,此时没有探望权的问题。但如果不是由(外)祖父母同时监护两方,而是由其他人履行监护职责,其他人又拒绝其探望时,则有赋予(外)祖父母单独探望权的必要。

3.离婚后,不与未成年人共同生活的一方丧失部分民事行为能力,其探望权如何行使?《上海市高级人民法院关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第2条规定,限制行为能力人尽管行为能力受限,但其仍有权享有亲权或与此相关的权利,因此,对于限制行为能力人请求行使探望权的,在不会对未成年子女身心造成不良影响的前提下,可以准许,并视限制行为能力人的具体情况,明确其是否应在监护人的监护下行使探望权。但若其丧失全部民事行为能力或死亡、失踪、服兵役*在Skeens v.Paterno一案中,女方和男友同居生下孩子后,男方主张结婚,女方不同意,并打算将孩子送养,后男方向法院起诉主张撤销送养的行为并将孩子抚养权归为自己,法院经审理后将抚养权判归女方,并赋予男方探望权,同时法院考虑男方是美国海军,履行探望权存在困难,便同时赋予男方父母对孩子独立的探望权,法院认为,在父亲不在身边时,孩子能与父亲这边亲戚联系的唯一途径便是通过男方父母,这对孩子的健康成长非常有利。[22]、服刑,则其探望权难以履行,此时赋予(外)祖父母单独的探望权就显得有必要。

4.离婚后,不与未成年人生活的一方因为探望权的行使不利于子女身心健康而被中止探望,在其恢复探望权之前,(外)祖父母不能附随其一起探望(外)孙子女,此时赋予(外)祖父母单独的探望权同样有意义。

5.借鉴美国经验,离婚后,与未成年人生活的一方因为对子女实施了不法行为而被法院撤销监护,子女由另外一方或他人监护时,(外)祖父母有权向监护人主张探望权。

三、(外)祖父母探望权的现有规定及改进建议

(一)(外)祖父母探望权的现有规定

关于(外)祖父母探望权的最早规定是在《婚姻法司法解释一》(征求意见稿)中,其第二十七条规定,满足两个条件的情况下,(外)祖父母享有探望权:一是(外)孙子女的父母在其未成年时死亡或没有能力抚养,二是(外)祖父母对其尽了抚养义务[23]。但最终的条文中删除了这一条,最高人民法院民事审判第一庭在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的起草说明中写道:许多人认为,仅限定在父或母的范围,过于狭窄,允许祖父母、外祖父母探望自己的孙子女、外孙子女,是人之常情,也符合中国的传统风俗习惯;我们认为,探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容,主张行使权利的主体范围不宜过于扩大,故《解释》对行使探望权的主体问题没有采纳将范围扩大化的建议。[24]但随着社会的不断变迁,现实生活中这种(外)祖父母主张探望权的案例越来越多,若仍然坚持认为法律没有对此作出规定而拒绝其行使探望权,则未免显得过于迂腐。

为了缓和这种尴尬局面,最高人民法院在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出:关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题,这个问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素,要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为,原则上应根据婚姻法第三十八条规定,将探望权的主体限定为父或者母,但是可以探索在特定情况下的突破,比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时,根据婚姻法第二十八条规定,可以赋予其探望权。这个会议纪要可以看做是对《婚姻法司法解释一》的突破,首次提出在特定情况下适当赋予(外)祖父母探望权,已经有了很大的进步,但是关于该探望权向谁行使,如何行使,是否适用中止探望、恢复探望并没有规定。

对(外)祖父母探望权问题作出更进一步规定的是《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,该纪要明确指出,祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。该条相比于《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》之规定有以下进步:(1)规范了(外)祖父母探望权的构成要件;(2)不再依附于《婚姻法》第二十八条将探望权纳入到抚养义务中,而将其视为单独的探望权,可单独行使;(3)将(外)祖父母探望权纳入到法律诉讼的保护框架中,(外)祖父母可以通过诉讼方式来保护自己的探望权。

地方法院层面上,北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》中指出,探望权原则上属于未直接抚养子女一方享有;享有探望权的一方因死亡或丧失行为能力等情况无法行使探望权的,对孙子女、外孙子女有抚养事实的祖父母、外祖父母请求单独行使探望权的,人民法院可予以支持。这一规定新增加了一种情形,使得(外)祖父母探望权的行使又多了一种途径。

(二)改进建议

从现有的(外)祖父母探望权规定中可以看出,(外)祖父母在特定情况下享有探望权,可以说我国实质上已经建立了(外)祖父母探望权,但现有的规定效力等级较低,都是以会议纪要、参考意见的形式存在,并没有上升到法律层面上,法院在审判实践中引用的较少,相关规定需要进一步细化和完善。鉴于此,笔者提出以下改进建议:

1.提高(外)祖父母探望权规定的效力等级。建议将(外)祖父母探望权以立法或司法解释的形式规定下来,以统一司法实践中的裁量标准。

2.补充可以行使(外)祖父母探望权的情形。现有规定并没有规定(1)离婚后,未成年人的父母均死亡,未成年人由祖父母或外祖父母一方抚养,但拒绝另一方探望的情形;(2)离婚后,未成年人的父母均丧失民事行为能力,父母和未成年人不是由(外)祖父母同时监护两方,而是由其他人履行监护职责,其他人又拒绝其探望的情形;(3)离婚后,不与未成年人生活的一方因为探望权的行使不利于子女身心健康而被中止探望,在恢复探望权之前,与未成年人生活的一方拒绝(外)祖父母探望(外)孙子女的情形。(4)离婚后,与未成年人生活的一方因为对子女实施了不法行为而被法院撤销监护,子女由另外一方或他人监护时,(外)祖父母有权向监护人主张探望权。在这些情形下,虽然(外)祖父母对未成年人并未尽抚养义务,但这种情感并不能因此而减损,建议在修改法律时对此作出补充规定。

3.将(外)祖父母探望权纳入到中止、恢复探望权的规定中。(外)祖父母的探望权和父母的探望权同属一个性质,同样受到一定的约束,在(外)祖父母行使探望权不利于未成年人身心健康时,理应中止其探望权。此外,探望权的行使须尊重未成年人的意愿,《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第二十条规定,当事人请求对十周岁以上的未成年子女行使探望权的,人民法院应征求未成年子女的意见,并结合其他实际情况作出判决;第二十一条规定,对于子女不接受探望的,人民法院应做好申请人的思想工作,待子女消除顾虑后再执行,禁止对子女的人身进行强制执行。有学者认为,实施探视并不主要取决于父或母的愿望, 也有赖于子女的配合,尽管亲情是与生俱来的, 但儿童也有自己的人格、价值观和人生意义, 父母给予子女的心理关怀, 需要在外界及内心都充分有利的环境下进行, 才有可能对子女产生积极的意义。[25]另有学者认为,敌意不能成为终止祖父母探望权的合法理由,祖父母与孩子父母之间的敌意产生原因多种多样,大多因一些微不足道的小事而一时赌气,并无实质性的恶劣影响;敌意只有在实质上影响到孩子的利益,对他人合法权利造成干扰时,才有可能成为终止探望权的理由。[26]这种观点可以借鉴。

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