殷 倩

西南交通大学公共管理与政法学院，四川 成都 610031

一、临时措施与仲裁协议

(一)临时措施的概念

临时性保全措施是指：为使双方当事人之间的民事法律关系更加稳定或准备和确保裁决的执行而又与双方当事人之间争议解决办法毫无关系的临时性和紧急性的措施。[1]当临时性措施的成立要件满足后就涉及谁有权发布临时措施的问题。[2]主要存在三种模式。

(二)临时措施的模式

法院专属权模式，仲裁庭和法院权利并存的模式，仲裁庭专属模式。随着国际商事制度的发展各国倾向于赋予仲裁庭发布临时措施的权利。

分析各国立法，仲裁庭采取临时措施的权利来源主要存在两种模式。第一种以澳大利亚为代表《澳大利亚国际商事仲裁中心规则》第28条第一款规定；“除非双方当事人书面达成其他协议，仲裁庭有权采取临时措施”。此种模式下仲裁协议授予了仲裁庭采取临时措施的权利，特殊协议作为排除约定。第二种以荷兰为代表，《荷兰仲裁法》第2279条规定：仲裁庭签发临时保全措施的权利来源于当事人之间订立的特殊协议。[3]此种模式下仲裁协议只赋予了仲裁庭能够行使该权利的可能性。

(三)仲裁协议和仲裁管辖权的关系

国际商事仲裁管辖权是协议管辖权。[4]有的学者甚至将国际商事仲裁管辖权直接定义为：国际商事仲裁管辖权是指仲裁协议赋予商事仲裁庭对有关商事仲裁案件进行审理并做出裁决的权限。[5]仲裁协议管辖原则，只限定了实质管辖权，即仲裁协议下的争议事项交由仲裁庭处理，而未明确规定程序管辖权，特别是采取临时措施的决定权。这就决定了各国立法中对仲裁协议和临时措施的关系的确定具有自主性。

二、我国仲裁中临时措施存在的弊端与原因

(一)我国仲裁中临时措施面临的问题

1.我国单纯将仲裁协议与仲裁庭的实质管辖权相联系。首先发布临时措施权利实行法院专属模式。《中华人民共和国民事诉讼法》第101条和《中华人民共和国仲裁法》第28条和68条规定了临时措施的决定权专属于法院。赋予了它形式上的中间人的角色，但它应当将当事人的申请移交法院。所以对于仲裁庭成立以后临时措施是否需要移交仲裁庭既有法律上的空白，且专属模式又间接否认了仲裁全过程中仲裁庭无采取临时措施的权利。

2.其次在当事人向法院提交申请后，法院是否应当审查仲裁协议的效力，进行形式审查还是实质审查，我国是没有明确的法律规定的。

3.仲裁庭在实践中，将临时措施归于不可仲裁的事项。在申请人Farthermost DD，MAD国际贸易公司等与济南永宁制药股份有限公司一案中，当事人申请承认及执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号仲裁裁决，某省高级人民法院认为：仲裁院关于临时措施的裁决超出了仲裁协议的范围。最终拒绝承认。[6]

(二)临时措施问题存在的原因

1.首先这与我国仲裁裁决的强制力不够密切相关的。根据我国《民事诉讼法》的规定，一方不履行仲裁裁决的情况，是申请法院强制执行。仲裁庭基于双方意思自治实施临时措施，双方不可能给予仲裁庭高于自身的权利，所以如果赋予仲裁庭采取临时措施的权利，那么其强制力和执行力只能通过法院的裁决赋予。

2.其次，仲裁庭签发临时保全措施的弱化，体现为仲裁庭成立以后才享有权利。可实践中当事人往往在申请仲裁时一并提起财产或证据的保全，但此时仲裁庭还未成立。基于保全的紧急性和临时性，法院此时采取的临时措施的权利，具有适宜的救济性。

3.从我国的立法和实践中可以看出，法院实施临时措施的权利，并不视为对仲裁协议的违反和放弃，仲裁协议的效力限定为仅排除法院对争议的审理。

三、我国临时措施的完善建议

(一)赋予仲裁庭临时措施的决定权

允许当事人通过特殊协议授予仲裁庭签发临时保全措施的权利。但鉴于我国一直采取法院专属模式，且仲裁庭自身“行政化”独立性不够的特点，我们可以借鉴荷兰基础上进行创新。可以规定：当事人应当在仲裁协议中约定或通过其他协议，表明仲裁机构可以依当事人的申请发布临时措施，仲裁庭通过仲裁协议中的惩罚性赔偿来强制当事人的执行。在当事人未特殊约定的情况下，只能由法院发布临时措施命令。这表明了仲裁协议只是表明仲裁庭有采取临时措施的可能性，但它是否有实际的权利是需要特殊的协议来赋予的。在有特殊的协议的情况下，当事人既可以向仲裁庭申请，也可以向法院申请，但法院受理需要得到种裁庭同意；在没有特殊约定的情况下，只能由法院采取临时措施。此项规定既可以适当扩大当事人意思自治的权利，同时惩罚性赔偿是一种非国家强制力，而是基于类似于违反合同所承担的责任，能够一定程度上保证其得到遵守。

(二)发挥法院的司法辅助作用

确定法院在仲裁庭成立以前的权利，以及仲裁庭成立以后的辅助作用。首先，当事人向法院申请临时措施的原因是仲裁庭没有建立，根据特殊协议，应当充分尊重当事人的意思自治，除非当事人再次达成协议，排除仲裁庭的权利。另一方面仲裁庭比起法院更了解争议事实，且仲裁庭可以根据当事人的申请，可以修改，中止或中止临时措施，更加准确和经济。根据2015年印度出台的仲裁修正法案，法条规定了：一旦仲裁庭成立，法院就不应该再进行审查。除非仲裁庭无法提供救济。仲裁过程中没有排除法院处理仲裁申请，但法院颁布临时禁令，只有在例外情况下才可以。[7]所以笔者建议规定：当事人之间已经达成了特殊的协议，但仲裁庭尚未成立，当事人可以向法院申请采取临时保全措施。但仲裁庭成立以后，法院应当通知当事人和仲裁庭，将临时措施的发布权利移交仲裁庭，除非双方当事人再次达成协议，排除仲裁庭的权利。或者仲裁庭同意由法院发布临时措施。

仲裁协议的有效性，是仲裁庭取得管辖权，以及仲裁裁决具有可执行性的基础。建议规定：仲裁庭以前，向法院提交申请临时措施，法院应当先审查仲裁协议的效力。因为法院应该先确定自己的临时措施是为仲裁服务的，这是司法机构作为仲裁辅助的体现。一方面是保证临时措施不会因为仲裁协议无效，而自动被撤销，浪费司法资源。另一方面，也是仲裁庭成立以后，法院是否需要将临时措施移交给仲裁庭的基础，如果仲裁协议无效，临时措施则自动无效或作为诉讼性质的临时措施。根据2015年印度关于仲裁的修正法案规定：即下达临时命令以前，法院必须对仲裁协议存在与否和仲裁意图进行审核，法院必须通过一系列命令保证申请仲裁是有效的措施，包括仲裁程序，仲裁意图，仲裁时间的合理性。

上诉规定一方面既用特殊协议限制仲裁庭享有太宽松的权力，又纳入惩罚性赔偿保证裁决有一定的强制力。另一方面解决了我国仲裁前临时措施的缺陷，对法院采取临时措施的权利进行了适当的限制。在立法层面和实践中都有一定可行性。

[1]刘永明，王显荣.“经济全球化”下国际商事仲裁领域临时保全措施的发展趋势[J].河北法学，2003(02).

[2]刘晓红，袁发强.国际商事仲裁北[M].北京：北京大学出版社，2010：280.

[3]戴晨，王英民.国际商事仲裁临时措施法律问题研究[J].法学杂志，2008(02).

[4]刘晓红，袁发强.国际商事仲裁北[M].北京：北京大学出版社，2010：201.

[5]谢石松.商事仲裁法学[M].北京：高等教育出版社，2003：204.

[6]高园.中国首例拒绝承认外国仲裁案在山东济南审结[N].齐鲁晚报，2008-7-16.

[7]ROHIT MOONKA：《IMPACT OF THE RECENT REFORMS ONINDIAN ARBITRITION LAW》 institute of Law Narmada University，63.