面对中国实践的“法治思维”

2018-01-22张志朋

法制与社会 2018年1期

摘要自1978年展开“实践是检验真理的唯一标准”始，中国在以全新的姿态积极融入世界的同时启动了全面认识和建设中国法治的实践进程。恰逢其时，执政党提出了“法治思维”这一术语，中国法律论者在这方面比较有代表性的乃是这样三种理论模式：一是以张文显为代表的“政治-法律”理论模式，二是以姜明安为代表的“权力-权利”理论，三是以陈金钊为代表的“形式法治-实质法治”理论模式。但是“法治思维”是针对中国实践的问题适时提出来的，其内在的具有中国本土性，而对于“法治思维”的理解也应该立足于中国实践。

关键词法治思维政策程序优先权力

作者简介：张志朋，国际关系学院法律系研究生。

中图分类号：D60 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.006

一、问题的提出

自1978年展开“实践是检验真理的唯一标准”始，中国在以全新的姿态积极融入世界的同时启动了全面认识和建设中国法治的实践进程。时至今日，中国的法治建设取得了有目共睹的重大成就，而其中最重要的成就之一便是中国特色社会主义法律体系的基本建立；但是在建设法治中国的历史进程中，更为理性的做法是审慎地看待现代化进程中中国所取得的法治建设成就。我们必须承认和面对，为中国法治实践所取得的成就所遮掩的各种问题也逐渐显现出来的事实，恰逢其时，执政党洞悉时代特点带着强烈的问题意识提出“法治思维”为解决中国法治实践中所面临的问题提供了一种理论进路。

在执政党提出“法治思维”这一学术话语后，法学界对这一术语展开了不同纬度的分析。在纷繁不同的理论中，中国法学论者对于“法治思维”的研究进路大体有以下几种：第一，以张文显为代表的“政治-法律” 理论模式；第二，以姜明安为代表的“权力-权利”理论模式；第三，以陈金钊为代表的“形式法治-实质法治”的理论模式。这里首先需要明确的是，对“法治思维”这一法治话语的提出过程进行一种时间维度上的材料堆砌并不是本文的旨趣之所在。因此，本文在分析不同理论模式支配下的“法治思维”研究进路的同时，努力给出本文关于“法治思维”的另一向度的解读。

二、对法治思维的理论模式分析

恰如本文开篇所指，自1978年开始至今，中国在以全新的姿态积极融入世界的同时启动了全面认识和建设中国法治的实践进程。历经近四十年的不懈努力，中国的法治建设取得了有目共睹的成就，而其中最大的成就之一便是中国特色社会主义法律体系的基本建立；但为中国法治实践所取得的成就所遮掩的各种问题也逐渐显现出来。恰逢其时，执政党提出了“法治思维”这一术语，中国法律论者在这方面比较有代表性的乃是这样三种理论模式：一是以张文显为代表的“政治-法律”理论模式，二是以姜明安为代表的“权力-权利”理论，三是以陈金钊为代表的“形式法治-实质法治”理论模式。对中国法学论者的理论模式所作的具体分析既是洞悉在其理论模式下的“法治思维”内涵，又是本文论述“法治思维”的必要部分，“只有进入模式，才会出现许多实践中的问题，学者才可对症下药，有针对性地研究，或许这是我们当前所最需要的” 。

（一）“政治-法律”：共生与超越中的“法治思维”

在“政治-法律”这一理论模式下的“法治思维”其内在的具有“共生超越”的品格。在更为根本的宏观层面来说张文显等论者的“‘政治-法学分析路径是一种颇为妥切的分析路径，因为一方面，它相当深刻地揭示了中国法学所隐含的一种对政治或意识形态的依附品格；而另一方面，也在一定程度上反映了中国法学在政治框架限度内有了相当发展的事实” 。在这一分析路径下，张文显等论者着眼于对执政党系列报告的解读，并以此为理论分析的起点，全面细致地分析了相关报告对于坚定不移地走中国特色社会主义法治道路的理论指导作用。张文显教授在“政治-法律”理论模式下从法学学科的性质出发对执政党提出的“法治是治国理政的基本方式”这一科学论断进行了深入的理论分析，论证了运用法治思维和法治方式治国理政是法治作为治国理政基本方式的内在的、必然的要求，同时指出法治思维和法治方式的基本要求主要有“坚持人民主权，科学民主决策；认真对待权利，切实保障人权；强化公正观念，保障社会公平；增强程序意识，严格遵循正当程序；弘扬理性精神，平和文明执法；坚持宪法至上，维护法制尊严和权威” 。“法治思维”作为执政党提出的法律术语彰显了执政者对于中国实践问题所具有的一种强烈的问题意识，“法律与政治是基于社會结构内在需要的不同而存在具有结构性差异，这成为法律超越政治的基础” ，这正是在“政治-法律”理论模式下的“法治思维”所具有的“共生超越”的内在品格。

（二）“权力—权利”：限制权力与保障权利中的“法治思维”

另一具有典型意义的分析进路便是以姜明安教授为代表的“权力-权利”模式，从另一层意义上来讲“权力-权利”模式内含着这样一个命题，即在“法治思维”下如何能够更好地限制公权力保障公民权利。姜明安教授等论者的分析也是围绕着这一命题展开的。对于法治进程中违背法治思维解相关问题的权力运行模式的反思是其采取该分析进路的主要原因。他认为法治思维是指国家工作人员特别是领导干部在坚持目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法等相关法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程。这种分析思路其意在强调公民权利保障尤其是在行政执法的过程的法治问题。他认为“坚持和实现五大发展理念，推进经济、政治、社会、文化和生态文明的全面发展，需要多方面的条件保障，其中最重要的条件就是国家公职人员，特别是党和国家的各级领导干部坚持法治思维、法治方式，运用法治思维和法治方式治国理政。” 这种强调公务人员坚持法治思维依法行政的观点也得到了其他有关学者的支持，比如胡建淼教授同样提出领导干部坚持法治思维应该做到“守住合法性底线，凡是要有底线，以公平正义为标准，立法先行，法不溯及既往，以人为本，法律保留，法的明确性、稳定性、平等性，职权法定” 。在“权力-权利”的理论模式下，姜明安等论者强调的更多是对国家公务人员特别是领导干部在行政执法过程中应该坚持法治思维依法行政的问题。endprint

（三）“形式法治-实质法治”：法律方法论与“法治思维”

这一理论研究进路为陈金钊等学者坚持。他认为形式法治与实质法治的研究国外已经开展了许多年，自从有了法治实践以后，法治理论研究的问题基本上是在此基础上展开的，正是在形式法治与实质法治的不断争论中促成了法律和法治的进步；同时和西方相比我国法治建设并没有经过一个严格法治时代，学界的研究也鲜见带有中国问题意识的观点。正是在形式法治与实质法治的争论中，陈金钊等学者展开了对于法治思维的研究以及对于形式法治的褒扬和对实质法治的批判。他认为建立在形式法治基础上的法治思维和法治方式是促进法治建设的主要方法，并且是法律方法论研究的核心问题对它的理解、解释和运用应该在法律方法论基础上展开，并且主张用法律话语构造意识形态提升法律方法的地位。“与此同时，通过直面形式法治与实质法治的争执，具体剖析我国建设法治的实际环境，认为当前我国仍要坚持现代的形式法治体系与法治观念，在规范层面和法教义学的框架下寻求法治治理的模式，强调法治的体系与内部证成的路径，提倡警惕实质法治以及实质法治与形式法治的‘统一论” 。不难看出，陈金钊教授在研究“法治思维”时，将更多的关注放在了形式法治与实质法治之争上，而重点强调形式法治中逻辑规则以及法律修辞的运用；同时指出“法治思维”的提出是为了在面对中国问题时能够为多元的价值纷争提供一种理论方向，并进而在为消弭这种纷争提供一种规则、程序和评价标准。之后陈金钊教授进一步论述了在面对多元社会规范相互竞争的现实时要用法律思维统合其他社会规范。

三、中国实践中的法治思维的三个维度

“法学的理论，近代以来几乎全部来源于西方，没有这些理论我们无法观察中国自身已经改变的事物，而直接套用这些理论时又会误读中国的经验，这是一个无法绕过的悖论” 。但是“法治思维”是针对中国实践的问题适时提出来的，其内在的具有中国本土性，而对于“法治思维”的理解也应该立足于中国实践，并力图为解决中国时实践问题提供一种理论进路，这也正是我们所努力的方向。

（一）维度之一：法律优于政策

《中华人民共和国宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该条文明确提出了宪法和法律至上的原则，无奈“过去长期以来党和国家的治理方略可概括为一种‘全能主义政法治理模式，以全面计划经济、政治权力高度集中、意识形态一体化为突出特征，奉行‘政治-政策主导的治理方式，法律基本上不受重视，法律人和法律活动都是政治活动的附属品” 。在大量的社会矛盾、严重腐败现象等一系列中国实践问题频繁出现的时候，原有的政法思维已经很难安抚甚至是很难压服公民的不满情绪；在强烈的问题意识下，执政党提出“法治思维和法治方式”的学术话语，而其中一个最为重要的维度便是应该坚持宪法和法律至上的原则，摒弃原有的政法思维，建立理性法治话语系统；唯此才能缓解权力与权利之间的张力，政府与人民之间的紧张关系进而促进中国现代化进程。

（二）维度之二：程序优于实体

“公正的程序是促进现代化的社会变革的基本杠杆之一 ”。同时也是法治思维的重要维度之一。程序正义与实体正义一直是中国法治实践中不可避免也无法忽略的问题，然而囿于中国几千年来传统因素的影响，在程序正义与实体正义的角力中，实体正义获得了更多的关注以及强化；同时在意识形态的主流中法治所需要的程序优先的原则并没有被普遍接受。作为法治思维重要维度之一的程序正义理应获得更多的关注和强调，这也是围绕“法治思维”展开研究所必须思考和努力的。坚持程序优于实体也就意味着“执政者处理相应事项和相关问题，无论选择何种手段，即使是法律手段，都应严格遵守法定程序和正当程序，受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要” 。坚持程序优于实体的法治思维能够使得法律相对独立地运行而不屈服于某些法外因素，不受外部因素的影响从而实现正义，这是法治建设的思维方向。

（三）维度之三：限制权力与保障权利

“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败” 。中国社会矛盾频现的一个重要表现就是权力的傲慢与恣意。在建设法治中国的进程中，原先“政法思维以维护政治权力为核心；强调依法管理或治理，把法律贯穿在管理的各个环节，权利是被权力管理的对象”，而“法治思维则是以限制权力的滥用为出发点，要维持权利与权利之间的平衡，视权利为本位，以保障权利的实现为核心，让权力在法律范围内行驶” 。面对中国实践问题时，在法治思维中能否正确的处理权力与权利的关系至关重要，这也是衡量法治思维是否“法治”的重要标准之一。如何消弭权力与权利之间的张力，在中国实践中格外重要。在坚持法治思维治国理政时，既要对权力的傲慢和恣意进行限制，又要时刻警惕权力绝对化；法治思维就是要使得权力与权利在中国实践下达到一种平衡的关系。

四、结语

面对中国实践中频现的矛盾，“法治思维”的提出不得不说是为我们的法治建设提供了一种理论进路和践行方向；然而，我们不能也不应该将“法治思维”停留在政策表达或流于“口号式”的理论表达，中国法学论者更应该走出理论模式的窠臼关注中国实践，重新思考“法治思维”，而这正是本文的写作目的。

注释：

2008年时任全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大一次会议第二次全体会议所作的工作报告中指出中国特色社会主义法律体系已经基本形成。

张文显等论者所做的分析是以“政治-法学”分析路径为支撑的这一观点在其他学者的文章中也有详细论述，详见邓正来.中国法学向何处去（上）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲.政法论坛.2005，23（1）.

刘作翔.对“法律与政治”关系的几点思考.法制与社会发展（双月刊）.2014（5）.

邓正来.中国法学向何处去（上）——建构“中国法律理想图景”时代的论纲.政法论坛.2005，23（1）.

张文显.全面推进依法治国的伟大纲领——对十八届四中全会精神的认知与解读.法制与社会发展（双月刊）.2015（1）.

张文显.运用法治思维和法治方式治国理政.社会科学家.2014（1）.

周祖成.法律与政治：共生中的超越和博弈.现代法学.2012，34（6）.

姜明安.再论法治、法治思维与法律手段.湖南社会科学.2012（4）.

姜明安.法治思维与五大发展理念.中国司法.2016（2）.