张紫宸

延边大学法学院，吉林 延边 133000

一、销售假药罪所保护的法益

“陆勇案”的处理结果符合了民众的朴素价值观，但是以海外代购的形式构成本罪在司法实践中不断出现。最关键的一点在于自从取消了“足以危害人体健康”的入罪条件后对《刑法》第141条规定之生产、销售假药罪对的争议。《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，成立本罪。

(一)销售假药罪保护的内容

《刑法修正案(八)》将本罪从具体危险犯改为抽象危险犯，即只要实施了，就构成犯罪，不再要求产生足以严重危害人体健康的危险。行为人实施本罪主要是故意犯罪。销售假药，如果系出于过失，则不构成犯罪。销售假药罪，侵犯了国家对药品的监管制度，也侵犯了民众的生命健康。但是，对于海外代购药品是否会构成销售假药罪确实值得深思。

(二)我国关于假药的界定

我国《药品管理法》第48条规定作了明确的规定，有下列情形之一的药品，按假药论处：“(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检查而未经检验即销售的。”由此规定可以看出我国不仅在刑事立法上确立了本罪的抽象危险，更确立了判断假药的标准。而陆勇为其病友代购的印度仿制抗癌药属于此种范围内，此印度抗癌药在我国应被认定为假药。

二、销售假药罪的“销售”行为

(一)价格差异的认定

在“代购”中，如果买入和卖出之间存在着价格顺差，则此行为就是销售行为。价格差异认定是否属于销售行为的关键，类似的判决是江苏省射阳县人民法院审理的“杜某等生产、销售假药”案。……